A hipoteca é a espécie típica de direito real de garantia cujo objeto é um bem imóvel ou bens equiparados a imóveis, para fins exclusivos de constituição de hipoteca.
2 Modalidades
As duas modalidades de garantias imobiliárias praticadas no Brasil são hipoteca e a alienação fiduciária.
Embora sejam comumente utilizadas em operações de financiamento de imóveis, ou seja, quando os imóveis são comprados a prazo, a hipoteca e a alienação fiduciária sobre imóveis podem ser constituídas a fim de garantir qualquer obrigação de dar (uma determinada coisa ou dinheiro) ou de fazer.
2.1 Hipoteca
Espécie típica de direito real de garantia cujo objeto é um bem imóvel ou bens equiparados a imóveis (navios ou aviões) para fins exclusivos de constituição de hipoteca.
Hipoteca é um tipo de garantia real regulada pelos Artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil.
Por meio da hipoteca, o devedor disponibiliza, como garantia de uma determinada obrigação, um bem imóvel que será gravado em favor do credor. Portanto, a garantia dessa obrigação é o valor do imóvel gravado pela hipoteca.
O devedor hipotecário deve cuidar para que o imóvel não perca seu valor patrimonial, a fim de garantir aquele credor.
A hipoteca tem as seguintes características:
O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro;
O devedor continua em posse do imóvel hipotecado;
A hipoteca é indivisível, pois grava o bem em sua totalidade (artigo 1.421), não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida;
Tem caráter acessório;
Na modalidade convencional, é negócio solene (artigo 108);
Confere a seu titular os direitos de preferência e de sequela;
Assenta-se em dois princípios (o da especialização e o da publicidade).
De acordo com o Artigo 1.473 do Código Civil, podem ser objeto de hipoteca, além dos imóveis propriamente ditos, o domínio direto, o domínio útil, as estradas de ferro, os recursos naturais citados no Artigo 1.230 (jazidas, minas, potenciais hidrelétricos, etc.), navios, aeronaves, o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária.
2.1.1 Conservação do bem
O credor pode praticar atos de conservação do bem, visando à manutenção de seu valor originário. Caso o proprietário seja negligente com o objeto da garantia, ele poderá ser intimado, pelo credor da garantia, a cumprir as medidas necessárias, ou seja, reforçar ou substituir a garantia.
A pena para o não cumprimento será o vencimento antecipado da dívida, conforme determina o Inciso I do Artigo 1.425 do Código Civil. As demais hipóteses de vencimento antecipado podem ser verificadas nos Artigos 333 e 1.425 do Código Civil.
2.1.2 Constituição da hipoteca
Como todo direito real, a hipoteca deve ser constituída por meio de escritura pública.
A oponibilidade da hipoteca a terceiros fica condicionada ao registro junto à matrícula do imóvel no Registro de Imóveis competente.
A hipoteca é uma garantia acessória que tem efeito coercitivo sobre o devedor, uma vez que, no caso do não cumprimento da obrigação principal, o credor da hipoteca poderá executar, judicialmente, aquele bem, a fim de reaver seu crédito.
2.1.3 Transferência ou posse
A hipoteca não importa na transferência da propriedade ou da posse do bem. Nesse caso, ela permanece no patrimônio do devedor hipotecário.
A hipoteca apenas grava um determinado imóvel no patrimônio do devedor hipotecário, destinando-o, prioritariamente, ao pagamento da obrigação garantida. Contudo, o proprietário do imóvel hipotecado permanece com o uso, o gozo e a livre disposição do bem.
O proprietário do imóvel pode, inclusive, instituir outros ônus reais sobre o imóvel, como a servidão e o usufruto. Esses ônus não serão oponíveis ao credor hipotecário, tendo em vista a prioridade de seu direito real.
2.1.4 Outras hipotecas
Outras hipotecas sobre o imóvel, em favor do mesmo credor ou de outro, poderão ser constituídas.
No caso de execução, a anterioridade no registro no cartório de Registro de Imóveis deverá ser respeitada. No caso em que for instituída mais de uma hipoteca sobre o imóvel, é importante verificar que o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.
O devedor também não será considerado insolvente se ele atrasar o pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira. A anterioridade na execução está prevista no Artigo 1.476 do Código Civil.
Quanto ao registro de mais de uma hipoteca, devemos verificar a regra contida no Artigo 1.495 do Código Civil, que estabelece que quando for apresentado título de hipoteca que mencione a existência de uma hipoteca anterior não registrada, ela será prenotada[1].
O oficial do cartório, entretanto, não prosseguirá com o registro, aguardando pelo prazo de trinta dias para que a hipoteca anterior seja registrada. Caso o interessado não promova o registro da hipoteca anterior, será dada preferência no registro para a hipoteca posterior.
2.1.5 Venda ou alienação
O proprietário de um imóvel hipotecado tem a possibilidade de vende-lo ou aliená-lo de qualquer forma (art. 1.475, CC).
É possível que a alienação ou oneração do imóvel hipotecado seja hipótese de vencimento antecipado da dívida garantida pela hipoteca, isso, estabelecido contratualmente.
Há leis especificas sobre cédula de crédito que ao prever hipoteca como forma de garantia, vedam alienação ou oneração do bem.
É possível prorrogar a hipoteca por até 30 da data do contrato, mediante averbação requerida por ambas as partes.
2.1.6 Modalidades de Hipoteca
Em relação às modalidades de hipoteca, são cinco tipos:
Hipoteca Convencional: Resulta de um contrato de caráter acessório que gera outro contrato que contém a obrigação principal.
Hipoteca Legal: É a hipoteca instituída por determinação da lei, visando tutelar uma determinada classe de credores que têm seus bens administrados por terceiros que poderiam causar-lhes prejuízos ou por aqueles que foram vítimas de infrações penais.
Hipoteca Judiciária: É decorrente de sentenças em ações condenatórias de obrigação de dar dinheiro.
Hipoteca Especial: São referentes às hipotecas instituídas em navios e aeronaves, e são, portanto, instituídas em bens móveis.
Hipoteca Cedular: É a hipoteca que garante cédulas de crédito. O Artigo 1.486 do Código Civil trata da possibilidade de emissão de cédula hipotecária.
Exemplificando:
Hipoteca convencional – um exemplo de hipoteca convencional é aquela constituída no âmbito de um contrato de financiamento imobiliário, assegurando ao credor o cumprimento da obrigação pelo devedor.
Hipoteca legal – os detalhes sobre a hipoteca legal estão elencados no artigo 1.467 do código civil.
Hipoteca judiciária – é determinada pelo juiz e evita que o condenado arruíne o patrimônio no período compreendido entre a propositura da ação e a condenação, constituindo fraude à execução. Quando registrada no cartório de registro imobiliário garante êxito ao futuro processo executivo.
Hipoteca especial – os bens móveis citados nas hipotecas especiais são equiparados a imóveis exclusivamente para fins de constituição da hipoteca.
Hipoteca cedular – na hipoteca cedular, o bem não poderá ser objeto de penhora por dívidas posteriores e o devedor só poderá dispor do imóvel com a anuência do credor. As cédulas hipotecárias estão sujeitas à legislação especial.
2.1.7 Extinção e remissão da hipoteca
Nos termos dos Artigos 1.499 e 1.500 do Código Civil, a hipoteca extingue-se em função:
Da extinção da obrigação principal – por exemplo, pagamento da dívida garantida;
Do perecimento da coisa;
Da resolução da propriedade, ou seja, quando há o adimplemento de uma condição resolutiva determinada no próprio título de aquisição da propriedade, fazendo com que o devedor hipotecário perca a propriedade do imóvel;
Da renúncia do credor à garantia hipotecária;
Da remição, que decorre do resgate do ônus hipotecário ou do pagamento da dívida hipotecária;
Da arrematação em leilão ou adjudicação, e pelo cancelamento no registro de imóveis.
A remição pelo adquirente está prevista no Artigo 1.481 do Código Civil.
A remição pelo credor sub-hipotecário está prevista no Artigo 1.478 do Código Civil.
Em relação à remissão, existem quatro hipóteses:
Remissão hipotecária
1) Remissão da execução: é a preferência na aquisição que o cônjuge, os ascendentes e os descendentes do devedor têm, em igualdade de condições com terceiros, de forma que o bem permaneça no patrimônio da família.
2) Remição de bens: a extinção do processo de execução que poderá ocorrer até a assinatura do auto de arrematação ou de adjudicação, com liberação do ônus real tendo em vista o pagamento integral da obrigação principal e das despesas processuais.
3) Remição pelo adquirente: ocorre no caso em que o adquirente de imóvel hipoteca do tem o prazo de trinta dias, contados da data do registro do título, para exercer o direito de resgate pelo preço mínimo equivalente ao da aquisição do imóvel.
4) Remição pelo credor sub-hipotecário: é o direito que o credor de uma hipoteca registrada em momento posterior tem de quitar a primeira hipoteca no momento de seu vencimento, caso o primeiro devedor não se ofereça para pagá-la, sub-rogando-se o credor sub-hipotecário no direito real.
2.1.8 Divisão do ônus
Se o imóvel dado em garantia hipotecária for loteado ou se for constituído condomínio edilício, o ônus poderá ser dividido gravando cada lote ou unidade autônoma, obedecendo à proporção entre o valor de cada um, se o credor, o devedor ou os donos o requererem ao juiz.
Com relação à divisão do ônus, recentemente, foi editada a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. A Súmula 308 estabelece que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
2.2 Alienação fiduciária
Criada pela Lei 9.514/97, apesar de a alienação fiduciária estar regulada na mesma Lei que criou o SFI, ela não é privativa das entidades autorizadas a atuar nesse sistema.
A alienação fiduciária sobre imóveis foi introduzida no nosso sistema pela Lei nº 9.514/97 (aquela que regula o SFI).
Pela alienação fiduciária, o proprietário do imóvel e devedor de qualquer obrigação, chamado de devedor fiduciante, na garantia do seu cumprimento, transfere ao credor a propriedade resolúvel do imóvel, em caráter fiduciário, isto é, em confiança.
Por meio da alienação fiduciária, o devedor fiduciante transfere a propriedade do imóvel para o credor. Essa transferência é feita em caráter fiduciário, até que a sua dívida esteja quitada. Uma vez paga a dívida, a propriedade plena volta ao devedor. Caso o devedor não pague a dívida, a propriedade plena consolida-se no credor fiduciário.
A alienação fiduciária pode ser constituída de qualquer pessoa, física ou jurídica, por meio de instrumento público ou particular e, como todo direito real, também depende, para a sua constituição, de registro junto ao Registro de Imóveis competente.
O contrato de alienação fiduciária deverá conter:
Valor do principal da dívida;
Prazos e condições do empréstimo ou do crédito garantido;
Taxa de juros e demais encargos;
Cláusula de constituição da propriedade fiduciária;
Cláusula assegurando ao devedor fiduciante, enquanto estiver em dia com a obrigação garantida, a livre utilização do imóvel, por sua conta e risco;
Indicação do valor do imóvel para fins de leilão;
Cláusula dispondo sobre a venda do imóvel pelo credor fiduciário, em caso de não pagamento da dívida garantida.
A grande vantagem da alienação fiduciária é que, caso o devedor não pague a sua dívida, ele perde imediatamente a propriedade do imóvel, sem que seja necessário nenhum procedimento judicial para tanto, como ocorre na hipoteca.
2.2.1 Posse do imóvel
No que se refere à posse do imóvel objeto de alienação fiduciária, a Lei determina que, ao instituir-se a propriedade fiduciária em favor do credor, há o desdobramento da posse.
A posse indireta (posse jurídica) é transferida ao credor, e o devedor permanece na posse direta do imóvel (posse física). Dessa forma, o devedor fiduciante continua podendo utilizar livremente o imóvel e fica responsável pelo pagamento de todos os impostos, taxas e quaisquer outros encargos que incidam sobre o imóvel.
2.2.2 Imposto e dívida
Ao constituir-se a alienação fiduciária, não há incidência de imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) nem de laudêmio, nos casos de imóveis enfitêuticos.
A Lei é expressa no sentido de que somente incidirá o ITBI e também o laudêmio caso a propriedade plena do imóvel seja consolidada em nome do credor fiduciário. A hipótese da incidência de ITBI e laudêmio é para o caso de não pagamento da dívida.
Na hipótese de pagamento da dívida, a propriedade plena é revertida, automaticamente, em favor do fiduciante, que deverá efetuar o cancelamento da alienação fiduciária no cartório de Registro de Imóveis, por meio de termo de quitação.
O termo de quitação deve ser entregue pelo credor fiduciário no prazo de até 30 dias após a quitação do preço. Caso não haja o pagamento, na data ajustada, da dívida pelo devedor fiduciante, o credor fiduciário deverá promover a intimação do devedor por meio do Oficial do Registro de Imóveis.
No prazo de 15 dias, o devedor terá de pagar o valor em atraso, com todos os acréscimos ajustados no contrato.
O procedimento está de acordo com o disposto na própria Constituição Federal, Artigo 156, Inciso II e no Código Tributário Nacional, Artigo 35, Inciso II, que determina que não há incidência de ITBI na constituição de direitos reais de garantia.
Caso o devedor efetue o pagamento no prazo de 15 dias, permanece o contrato de alienação fiduciária normalmente. Se não houver o pagamento em tal prazo, a propriedade do imóvel será consolidada em nome do credor, desde que ele comprove para o Registro de Imóveis o pagamento do ITBI e, se for o caso, do laudêmio.
2.2.3 VENDA DO IMÓVEL
Após o registro da propriedade plena do imóvel no seu nome, o credor fiduciário deverá promover, por meio de leilão público e extrajudicial, a venda do imóvel, obedecendo aos procedimentos estabelecidos no Artigo 27 da Lei 9.514/97.
Dessa forma, fica claro que a consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor não significa, imediatamente, quitação da dívida. O credor é obrigado a vender o imóvel em leilão, a fim de obter os recursos necessários à satisfação do seu crédito.
Diferentemente do que ocorre na hipoteca, caso não haja, no primeiro leilão, nenhum lance em valor superior ao valor do imóvel (ou ao valor atribuído pela Prefeitura para fins de ITBI, se este for maior) e, no segundo leilão, o maior lance oferecido não seja igual ou superior ao valor da dívida, a dívida será considerada extinta, e o credor poderá ficar com o imóvel para si, como forma de pagamento.
Uma outra vantagem da alienação fiduciária frente à hipoteca está no fato de que o credor fiduciário, no caso de falência do devedor, não corre o risco de perder o imóvel objeto da garantia.
A alienação fiduciária importa na transferência da propriedade resolúvel do imóvel ao credor. Desse modo, se o devedor falir durante a vigência do contrato, o imóvel não será arrecadado pela massa falida, pois, nesse caso, o imóvel já não faz parte do patrimônio do devedor.
Como o credor tem apenas a propriedade resolúvel e em caráter fiduciário daquele imóvel, o bem fica também em patrimônio separado do credor. O bem não responde por nenhuma das suas dívidas, mesmo em caso de falência do credor.
[1] A prenotação é o ato que precede o registro definitivo, a fim de assegurar sua prioridade e preferência sobre aqueles que foram posteriormente apresentados.