Licitações

DIREITO CIVIL

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1 Introdução

Após 27 anos de vigência da Lei 8.666/93, foi editada uma nova lei para regulamentar as licitações públicas no país. A nova lei era necessária, uma vez que, em 1993, quando a lei 8.666 foi editada, a internet ainda estava engatinhando.

Assim, tivemos a edição de legislações posteriores estabelecendo procedimentos diferenciados para situações específicas, tais como a Lei 10.520/2002 (lei do pregão) e a Lei 12.462/2011 (lei do regime diferenciado de contratações – RDC).

A nova lei de licitações, além de incorporar as inovações tecnológicas e as inovações decorrentes do desenvolvimento natural das contratações públicas, também reuniu, em um único diploma legislativo, institutos já previstos nas leis do pregão e do RDC, de forma que, passado o prazo de transição (que veremos adiante), serão revogadas as Leis 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011.

Também houve incorporação de institutos relevantes previstos na lei 11.079/2004 (lei das parcerias público privadas), nas normas acerca das concessões de serviços públicos em geral (lei 8.987/95) e nas disposições acerca das licitações promovidas pelas empresas estatais, previstas na lei 13.303/2016.

Inobstante, há ainda a positivação de entendimentos do Tribunal de Contas da União (TCU) que vinham sendo aplicados no universo das contratações públicas no país.

Além do mais, também é possível destacar inovações reais, como, por exemplo, a nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, inspirada no Direito europeu.

Um ponto importante trazido pela nova lei é a possibilidade de utilização dos procedimentos e peculiaridades do regime diferenciado de contratações – RDC para todas as licitações, tal como a contratação integrada, por exemplo. No regime anterior, o procedimento do RDC somente poderia ser utilizado nos casos específicos da Lei 12.462/2011, o que praticamente excluiu os Estados e Municípios desse regime de contratação.

2 Conceito

Licitação é o procedimento administrativo, utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, por meio do qual é selecionada a “proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa para a Administração Pública”, mediante critérios que garantam a isonomia e a competição entre os interessados, para a celebração de um contrato ou obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

Perceba que a seleção que se faz é da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa para a Administração Pública (diferentemente do que se preconiza na lei 8.666/93, que busca a proposta mais vantajosa) e não da proposta de menor preço. Isto porque, nem sempre a proposta de menor custo será a mais apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa.

O procedimento administrativo da licitação, é em regra, obrigatório, ressalvadas as hipóteses de contratação direta previstas na lei, ao contrário da celebração do contrato com o licitante vencedor, cuja decisão é discricionária da Administração. O vencedor da licitação possui apenas expectativa de direito.

O dever de realizar licitação para a contratação de obras e serviços, compras e alienações decorre diretamente da Constituição Federal:

Art. 37 (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O fundamento desta exigência está nos imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigando-a a realizar um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato.

O Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor, como fazem as empresas privadas.

3 Regime de Transição da Lei 14.133/2021

Adentrando a nova lei de licitações e contratos que entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, dia 01/04/2021, data a partir da qual os administradores já podem adotar as disposições da referida lei para as contratações públicas.

Neste sentido, não há vacatio legis da nova lei, o art. 194 deixa evidente que a lei entra em vigor na data de sua publicação:

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Noutro giro, o art. 190 trata da revogação de leis e dispositivos legais da lei anterior:

Art. 193. Revogam-se:

I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

Frise-se que apenas os artigos 89 a 108 da Lei 8.666/93 é que foram imediatamente revogados, todos referentes às disposições penais e processuais penais na lei de licitações, havendo a sua revogação e substituição pelo art. 178 da nova lei, que alterou o Código Penal para prever os crimes contra a lei de licitações.

Insta frisar que a revogação das leis 8.666/93, 10.520/2002 (lei do pregão) e 12.462/2011 (lei do RDC), somente ocorrerá 2 (dois) anos após a publicação oficial da nova lei, ou seja, no dia 01/04/2023.

Contudo, nesse período de dois anos para referida revogação, os dois regimes licitatórios estarão em plena vigência no Brasil, podendo a administração pública optar por qual regime jurídico pretende realizar os procedimentos licitatórios e as contratações.

É importante ressaltar que é vedado é a conjugação dos dois regimes, fazendo uma seleção dos dispositivos que a administração pública entende mais vantajosa em cada lei e realizando licitações e contratações públicos por uma combinação dos dois regimes. Neste caso, seria o mesmo que o administrador legislar, pois estaria criando um terceiro regime jurídico, o que é comumente denominado de tertium genus (ou terceiro gênero).

Portanto, durante o período de dois anos para referida revogação, a Administração Pública terá três opções:

1. Utilizar apenas o novo regime;

2. Utilizar apenas o antigo regime;

3. Alternar entre os regimes, utilizando o regime antigo ou o regime novo a depender da conveniência e oportunidade do administrador.

Não há, portanto, uma obrigatoriedade de que, uma vez adotada a nova lei, se abandone de vez o regime antigo. A Administração pode adotar lentamente o novo regime, sem renunciar ao anterior, na medida em que for se sentindo mais preparada para aplicação da nova lei.

Sobretudo, é indispensável que o edital de licitação deixe claro qual o regime será utilizado no procedimento licitatório e regerá o contrato a ser celebrado. Isto porque, uma vez realizada a opção pelo regime licitatório anterior, o contrato também será regido pelas regras do regime anterior durante toda a sua vigência, ainda que passados os dois anos para a revogação da Lei 8.666/93, conforme o disposto na Lei 14.133/2021:

Art. 191 Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

A regra é simples, contudo, de suma importância. A exemplo de que tenha sido realizada uma grande licitação com base no regime da Lei 8.666/93. No entanto, em virtude da grande complexidade e das dificuldades encontradas durante o procedimento, a licitação demorou dois anos para ser concluída. Neste caso, o contrato será celebrado com base na Lei 8.666/93, embora esta lei já tenha sido revogada.

Igualmente ocorre com o sistema de registro de preços. Pode acontecer de a ata de registro de preços, cuja licitação se deu com base no regime anterior, ser assinada após os dois anos de vigência da nova lei, isto é, após a revogação da Lei 8.666/93. Ainda assim, os contratos celebrados decorrentes da referia ata serão regulamentados pela lei de licitações revogada.

É importante, contudo, ter a ciência de que o regime escolhido pelo administrador e constante do edital será aplicado a tudo o que for decorrente da licitação, seja a ata de registro de preços, seja o contrato administrativo, que será regido pelo regime anterior até o seu termo final, ainda que sofra sucessivas prorrogações.

Passados os dois anos após a publicação da nova lei, serão revogadas as leis 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011, restando vigente apenas a nova lei de licitações e contratos.

É importante frisar, que a nova lei não revoga a Lei 13.303/2016. Esta lei permanece vigente e regulamentando as licitações realizadas e os contratos celebrados pelas empresas estatais.

3.1 Regras Especiais para Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes na Lei 14.133/2021

O art. 176 da Lei 14.133/2021 rege um regime especial para os Municípios que possuam até 20.000 habitantes.

Trata-se de meio na tão frequente estrutura frágil de recursos e de pessoal desses municípios, não possuindo condições de implantar as formalidades exigidas pela nova lei. Por este motivo, o art. 176 dispõe:

Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento:

I – dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei;

II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei;

III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial.

Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão:

I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato;

II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.

O regime de transição dos pequenos municípios é extenso – 6 (seis) anos. É dispensada a realização de licitação sob a forma eletrônica, das regras de divulgação em sítio eletrônico oficial e das regras do art. 7º e do caput do art. 8º, que estabelecem exigência acerca dos agentes responsáveis pela condução das licitações, especialmente sobre a segregação de funções, que veda a designação de uma mesmo agente público para a atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos.

O parágrafo único trata da adoção do Portal Nacional de Contratações Públicas, previsto no art. 174 da nova lei.

Embora estejam dispensados das exigências citadas no art. 176, referidos Municípios, caso seja viável, podem realizar licitação por meio eletrônico e, principalmente, divulgar informações em sítio eletrônico oficial, em medida que atende ao princípio da publicidade.

3.2 A quem se aplica a nova lei?

De acordo com o art. 1º, a Lei nº 14.133/2021 se aplica aos seguintes órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

a) Administração Pública direta;

b) Autarquias;

c) Fundações;

d) Fundos especiais;

e) Entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

Trata-se de lei nacional e, como tal, aplica-se a todos os Entes da Federação. Logo, a União detém a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII).

Desse modo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem apenas legislar sobre normas específicas relativamente aos seus procedimentos licitatórios, desde que não contrarie as normas gerais editadas pela União.

Com a Lei 13.303/2016, as licitações e contratos das estatais passaram a ser regidas por esta lei. No entanto, não houve alteração da Lei 8.666/93, que continuou prevendo a sua aplicabilidade às empresas públicas e sociedades de economia mista, muito embora já houvesse lei nova e específica sobre o tema.

A Lei nº 14.133/2021 resolveu esse problema, prevendo expressamente que não abrange as empresas estatais, exceto no que diz respeito às disposições penais (art. 178):

Art. 1º - § 1º. Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

Ainda é importante mencionar que a lei nova faz previsão expressa no sentido de que estão abrangidos os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário dos Entes Federados quando no desempenho da função administrativa (art. 1º, I). Porém, trata-se de previsão desnecessária, haja vista que, independentemente de norma legal, esses órgãos já se submetem às normas de licitações e contratos por força dos arts. 22, XXVII e 37, XXI da Constituição Federal.

Concernente aos “fundos especiais”, deve-se realizar algumas considerações. Em regra, esses fundos não possuem personalidade jurídica e consistem em mera rubrica orçamentária ou destinação de verbas. Em regra, não é um sujeito de direito, mas objeto de direito.

No entanto, pode-se atribuir personalidade jurídica autônoma ao “fundo”. Em verdade, será criada uma entidade administrativa (fundação, por exemplo) e será mantido o nome de “fundo”, passando a ser um sujeito de direito.

No entanto, a lei admite a concessão de uma autonomia diferenciada a fundos, de maneira que poderá ser parte em relações jurídicas, inclusive realizando licitações. Além disso, o fundo pode ser gerido por pessoas de direito público, mas também podem ser geridos por uma empresa estatal, situação na qual as licitações a ele relacionadas serão regidas pela lei 13.303/2016.

Por outro lado, a lei traz algumas situações em que não haverá a plena aplicação da Lei 14.133/2021.

Um ponto de suma importância está no art. 1º, §2º da Lei 14.133/2021, que estabelece que “As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por Ministro de Estado”.

Assim sendo, observados os princípios da lei de licitações, as contratações realizadas pelas repartições públicas no exterior não precisam obedecer às formalidades da Lei 14.133/2021, podendo se adequarem às peculiaridades locais, de acordo com regulamentação específica editada por Ministro de Estado.

Não seria aceitável imaginar uma situação hipotética, a exemplo, o consulado brasileiro na China contratasse os bens, serviços e obras necessárias naquele país por meio das regras da Lei 14.133/2021, considerando que normalmente nenhum Chinês iria manifestar interesse em participar da licitação por não conhecer essa forma de contratação. Portanto, o consulado adere às peculiaridades de contratação local, obedecendo os princípios da lei de licitações nacional.

Tem-se a regra do art. 1º, §3º da Lei 14.133/2021:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

§ 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas:

I - condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República;

II - condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que:

a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação;

b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor;

c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato;

A exemplo, os empréstimos tomados pelo Brasil junto ao BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento, que pode estabelecer critérios específicos para a contratação a ser realizada com os valores por ele transferidos a título de empréstimo, devendo obedecer às exigências das alíneas do inciso II.

O §5º estabelece que as contratações relacionadas às reservas internacionais no país serão disciplinadas em ato normativo do Banco Central do Brasil, obedecendo aos princípios do art. 37, CF e, por conseguinte, afasta a aplicação da Lei 14.133/2021, superando a jurisprudência do TCU que exigia licitação para operações desta natureza.

Já o art. 3º estabelece as situações que não estão sujeitas à nova lei:

Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:

I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida

pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria

4 Participação das microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs)

A Constituição Federal dispõe tratamento diferenciado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte conforme art. 170, inciso IX e no art. 179, da CF/88. A regulamentação ocorreu na própria LC 123/2006, nos arts. 42 a 49.

A Lei 14.133/2021 previu a aplicação desses dispositivos aos procedimentos licitatórios:

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Contudo, o §1º do art. 4º prevê hipóteses em que o referido tratamento diferenciado não deve ser aplicado, quais sejam:

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Trata-se de limitações obviamente lógicas, vez que se o valor estimado para a contratação for superior àquele admitido para enquadramento da pessoa jurídica como empresa de pequeno porte ou microempresa, as pessoas jurídicas assim qualificadas não teriam condições de prestar o objeto da contratação ao Poder Público por uma questão lógico-jurídico.

Outra limitação diz respeito à impossibilidade de contratação de uma microempresa ou empresa de pequeno porte que já tenha celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados ultrapassem a receita bruta máxima admitida para o enquadramento nessa qualificação jurídica especial (§2º do art. 4º):

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Tirando estas situações, as microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) poderão contratar livremente com o poder público.

4.1 Critério de Desempate

Uma vantagem das microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), é que o art. 44 da Lei Complementar 123/2006 determina que, nas licitações, será estabelecido, como critério de desempate, preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

4.2 Empate ficto ou presumido

A LC 123/2006, estabelece critério de desempate, criando, ainda, uma espécie de “margem de preferência”, pois denota que as propostas apresentadas pelas MEs e EPPs até 10% superiores à proposta mais bem classificada, serão consideradas empatadas com a melhor proposta (art. 44, §1º).

Na modalidade pregão, somente será considerado empate se a proposta da ME ou EPP for até 5% (cinco por cento) superior à proposta mais bem classificada.

4.3 Favorecimento à ME ou EPP

Ocorrendo empate, real ou ficto, o art. 45 da LC 123/2006 estabelece os seguintes procedimentos a serem adotados:

a) a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar proposta de preço inferior àquele considerada vencedora da licitação. Nesta situação o objeto será adjudicado em seu favor;

b) se a ME ou EPP na situação acima não apresentar proposta, serão convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito, desde que se enquadrem na situação de empate (real ou equiparado);

c) se houver mais de uma ME ou EPP com proposta idêntica, será realizado sorteio para definir quem terá a oportunidade de apresentar melhor oferta primeiro.

No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (art. 45, §3º, LC 123/2006).

Essas medidas só se aplicam quando o licitante vencedor não for uma ME ou EPP nos termos do art. 45, §2º da LC 123/2006:

Art. 45 - § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

4.4. Outras vantagens à ME ou EPP

A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato e não na fase da habilitação como ocorre normalmente (art. 42, LC 123/2006). Elas devem apresentar essa documentação na fase da habilitação mesmo que contenha algum vício, não sendo desclassificadas por isto. A regularidade dessas empresas só é exigida na celebração do contrato, o que lhes garante tempo para regularizar suas respectivas situações fiscais e trabalhista.

Portanto, “havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”.

O art. 48 prevê ainda diversas medidas que conferem tratamento diferenciado às MEs e EPPs:

a) realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) nos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, poderá exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

c) deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Essas medidas não serão aplicadas quando (art. 49):

a) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

b) o tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

c) a licitação for dispensável ou inexigível, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da lei 8.666/93.

A exceção prevista no caso “b” acima (quando não for vantajoso para a Administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado), praticamente torna facultativa as medidas de favorecimento do art. 48.

Por fim, no que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se LC 123/2006 (art. 47, parágrafo único, LC 123/2006).

Veja que a regulamentação local somente será válida se estabelecer regime mais favorecido às MEs e EPPs.

5 Objetivos da Licitação

Lei nº 14.133/2021:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Importante observação diz respeito ao inciso I. Enquanto a lei 8.666/93 estabelecia como objetivo a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a nova lei de licitações alterou o termo utilizado, estabelecendo como objetivo a obtenção de proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

A alteração na legislação buscou privilegiar a Administração Pública gerencial em detrimento da Administração burocrática, deixando claro que se busca muito mais os melhores resultados para o Poder Público em lugar do controle de meios e de formas.

Outro ponto relevante diz respeito à expressa diferenciação entre sobrepreço e superfaturamento. Em ambos os casos a lei trata de condutas que se pretende evitar e reprimir. No entanto, o superfaturamento é conduta mais grave que o sobrepreço.

Na Lei 8.666/93 não havia essa diferenciação. Falava-se apenas em superfaturamento, embora já se buscasse prevenir ambas as condutas. A primeira lei que fez diferenciação entre essas duas condutas foi a Lei 13.303/2016.

A nova lei de licitações conceitua essas condutas da seguinte forma:

a) Sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;

b) Superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços;

Resumidamente, o sobrepreço é a cobrança de valores acima do preço de mercado pelo licitante, envolvendo falha no processo de contratação, enquanto o superfaturamento é a cobrança de preço por objeto não fornecido ou não executado, mal fornecido ou mal executado ou fornecido ou executado em quantidades inferiores à acordada, envolvendo despesas irregulares na execução do contrato.

Por fim, soma-se, como objetivo da licitação, incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável e mantém-se a isonomia e a competitividade, que decorrem diretamente de princípios administrativos.

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