Progressão de Regime no Crime Hediondo

Atualizado: 20 de fev.

1 Introdução

O termo crime hediondo foi introduzido de forma inédita pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XLIII e teve como grande finalidade conferir um tratamento mais rigoroso aos delitos impregnados de maior repulsa social. Eis o preconizado pelo supracitado dispositivo constitucional:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (art. 5º, XLIII, da CF).

Observem que a Constituição Federal determina ao legislador ordinário a indicação de quais infrações penais serão catalogadas nesse seleto grupo dos crimes hediondos. Essa imposição constitucional endereçada ao legislador ordinário tem por escopo resguardar de forma eficiente determinados bens jurídicos. Tal obrigação oriunda do Poder Constituinte Originário é denominada de mandado de criminalização. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, integrante do Supremo Tribunal Federal, “a Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, que não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, §4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos1.”

Dessa forma, é correto dizer que foi a própria Constituição Federal a responsável por restringir alguns direitos aos apenados por essas condutas delituosas mais gravosas, proibindo expressamente a concessão de fiança, assim como a graça e a anistia.

2 Sistemas de Classificação dos Crimes Hediondos

SISTEMA LEGAL – De acordo com esse sistema, a missão de catalogar determinado crime como hediondo é exclusiva do legislador. De tal sorte, é crime hediondo aquele definido como tal pela lei. O legislador quando etiqueta determinado delito como hediondo o faz levando em conta a gravidade abstrata do delito. Por esse sistema, o rol dos crimes hediondos é taxativo (numerus clausus), não admitindo qualquer ampliação divergente do texto legal. A grande vantagem desse sistema reside exatamente na segurança jurídica, pois apenas e tão somente os crimes expressamente descritos em lei como hediondos podem sofrer os rigores dessa categoria de delitos. A crítica desse sistema, por sua vez, recai sobre a impossibilidade de o magistrado considerar as peculiaridades do caso concreto para rotular um crime como hediondo. Vale dizer, ainda que o agente seja causador de imensa repulsa social com a sua conduta ilícita, se o crime não for catalogado como hediondo em lei, o magistrado não pode considerá-lo como hediondo.

SISTEMA JUDICIAL – A aferição de determinado crime como hediondo é feita pelo magistrado à luz do caso concreto. Assim, ao julgador é conferida o papel de etiquetar determinada conduta criminosa como hedionda, com base na gravidade concreta do comportamento ilícito. Esse sistema sofre severas críticas, porquanto pode causar enorme insegurança jurídica ao alargar em demasia o campo discricionário de atuação do magistrado e, notadamente, por malferir o princípio da taxatividade.

SISTEMA MISTO - Esse sistema mescla os dois sistemas antecedentes. O diploma legal estabelece um rol exemplificativo (numerus apertus) dos crimes hediondos, podendo o magistrado reconhecer como hediondo outros delitos não descritos nessa relação apresentada pelo legislador. O legislador estipula alguns crimes hediondos e também fixa um conceito genérico de crime hediondo, cabendo ao magistrado catalogar determinada conduta como hedionda com fundamento nessas premissas conceituais previstas em lei, ou seja, estamos diante de uma hipótese de interpretação analógica (intra legem). Esse sistema também não está imune às críticas, sobretudo por não resolver a questão atinente à segurança jurídica ante a ausência de um claro critério objetivo acerca da conceituação de crime hediondo.

E qual foi o critério adotado pela Brasil?

Adotamos o sistema legal. A lei federal de nº 8.072/90 foi incumbida de regulamentar o tema, indicando o rol taxativo dos crimes hediondos, mas absteve-se de apresentar um conceito legal do que seria crimes hediondos. Vale dizer, não existe na lei nenhuma definição científica sobre o delito hediondo, mas apenas a indicação dos tipos penais merecedores dos rigores da hediondez. A infração penal não constante no grupo seleto do art. 1º da Lei nº 8072 não será considerada como hedionda, ainda que o magistrado entenda como extremamente graves as circunstâncias fáticas do caso concreto. Pensamento diverso caracterizaria a indevida analogia in malan partem em sede de Direito Penal.

Como se vê, o Brasil adotou um sistema(legal) que também recebe uma forte crítica por não permitir que o Estado-Juiz analise as peculiaridades do caso concreto e chancele a conduta descrita em lei como hedionda. Em razão disso, o professor e advogado Toron “sugere a criação de uma ´cláusula salvatória´, permitindo que, a depender das circunstâncias do caso concreto, o juiz afastasse a natureza hedionda de um crime constante do rol fixado pelo legislador, mas jamais sua ampliação para a inclusão de crimes que não foram enumerados previamente pelo legislador como crimes hediondos2. Registre-se que essa tese doutrinária ainda não encontra amparo na jurisprudência pátria.

A Lei n. 8.072/90 contém 13 dispositivos legais, que versam sobre regras de cunho material e processual. Vejamos, em rápida análise, os principais destaques desse diploma legal:

• O art. 1º enumera o rol taxativo dos crimes classificados como hediondos;

• O art. 2º, incisos I e II, proíbe a concessão de anistia, graça e indulto, assim como a concessão de fiança;

• o art. 2º, §1º,fixa o cumprimento da pena por crime hediondo em regime inicial fechado;

• o art. 2º, §2º, com redação determinada pela Lei n. 11.464/2007, cuidava da promoção carcerária aos apenados por crimes hediondos, nos seguintes termos: “a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos)da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”. Tal regra foi revogada pelo art. 19 da Lei nº 13.694/19, diploma legal conhecido como pacote anticrime e com vigência a contar de 23 de janeiro de 2020, que tornou mais rígido o critério objetivo para a progressão de regime dos crimes hediondos;

• o art. 2º, §3º, renumerado pela Lei n. 11.464/2007, preconiza que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade;

• o art. 2º, §4º, renumerado pela Lei n. 11.464/2007, dispõe sobre a prisão temporária aos apenados por crimes hediondos;

• o art. 3º atribui à União a obrigação de manter estabelecimentos penais de segurança máxima;

• os arts. 5º, 6º, 7º, 8º e 9º alteraram alguns dispositivos legais do Código Penal;

• o art. 10 acrescentou parágrafo único ao art. 35 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976 (Antiga Lei de Drogas), porém houve a revogação desse artigo revogada pela atual Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006).

Ao mencionar os crimes hediondos, o art. 1º da Lei nº 8072/90 aponta expressamente o nomem iuris do delito e, em seguida, indica o seu respectivo dispositivo legal. Vamos exemplificar: Latrocínio (art. 157, §3º, in fine).

Os crimes militares pode ser classificado como hediondos?

A resposta é negativa. Assim, em prol do princípio da taxatividade, nenhum crime militar pode ser considerado hediondo ante a ausência de sua previsão no rol numerus clausus do art. 1º da Lei nº 8.072/90. Repare ainda que o art. 1º, caput, da Lei nº 8.072 faz referência apenas aos delitos tipificados no Código Penal (Dec-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), consumados e tentados. Esse é o pensamento do professor Renato Brasileiro de Lima4:

Perceba-se, então, que o legislador da Lei nº 8072/90 não teve o cuidado de conferir natureza hedionda aos crimes militares. Logo, os crimes militares de homicídio qualificado (CPM, art. 205, §2º), latrocínio (CPM, art. 242, §3º), extorsão qualificada pela morte (CPM, art. 243, §2º), atentado violento ao pudor (CPM, art. 233) e epidemia com resultado morte (CPM, §1º) não são considerados hediondos, por mais que sua descrição típica seja bastante semelhante às figuras delituosas constantes do Código Penal. Raciocínio semelhante também se aplica ao crime militar de genocídio, previsto no art. 208 do Código Penal Militar, que também não pode ser considerado hediondo, já que o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8072/90, ao rotular como hediondo o crime de genocídio, refere-se apenas àquelas figuras delituosas previstas nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2889/56.

A disparidade de tratamento do crime militar e do crime comum já foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal3, que, no entanto, concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares, mesmo em se tratando de crimes militares impróprios, não revela inconstitucionalidade, pois o Código Penal Militar não institui privilégios. Ao contrário, em muitos pontos, o tratamento dispensado ao autor de um delito é mais gravoso do que aquele do Código Penal comum. Portanto, aos olhos da Suprema Corte, não se afigura possível a aplicação do Código Penal Militar apenas na parte que interessa ao acusado, sob pena de se criar uma norma híbrida, em parte composta pelo Código Penal Militar e, em outra parte, pelo Código Penal comum, o que representaria evidente violação ao princípio da reserva legal e ao próprio princípio da separação de poderes.

Além do mais, em razão do acréscimo advindo pela lei 13.285/16, o Código de Processo Penal em seu art. 394-A passou a determinar que os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Por ser uma norma processual, a aplicação do art. 394-A do CPP é imediata, nos exatos termos do art. 2º do citado Codex.

Notem que o art. 394-A do Código de Processo Penal não faz menção aos crimes equiparados aos hediondos, ou seja, tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, todavia, também se aplica aos delitos equiparados aos hediondos conforme entendimento do professor Nestor Távora5:

Muito embora o dispositivo legal em apreço refira-se à prioridade de tramitação para processos que envolvam crimes hediondos, deve ele também ser aplicado aos processos que se refiram aos crimes equiparados a hediondos, a saber: tráfico de drogas (Lei nº 11343/06), terrorismo (Lei 13260/16) e tortura (Lei nº 9455/97)”.

3 Crimes Hediondos em Espécie

O rol dos crimes hediondos encontra-se no art. 1º da Lei nº 8072/90. O legislador optou por inserir nos incisos do art. 1º os delitos hediondos previstos no Código Penal Comum. Já o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.072/90 cuida dos crimes hediondos descritos na legislação penal extravagante, quais sejam, o genocídio (Lei 2.889/56), a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido (art. 16 da Lei 10.826/03), o comércio ilegal de armas de fogo (art. 17 da Lei nº 10.826/03), tráfico internacional de armas de fogo, acessório ou munição (art. 18 da Lei nº 10.826/03), crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. Esses três últimos crimes foram introduzidos pela Lei nº 13.964/19, com vigência prevista para o dia 23 de janeiro de 2020, ou seja, apenas após essa data esses crimes passam a condição de crime hediondo.

O delito previsto no rol taxativo do art. 1º da Lei nº 8072/90 é hediondo, pouco importando se ele restou consumado ou tentado. Os rigores da Lei nº 8072/90 têm incidência tanto aos crimes consumados como os tentados do supracitado dispositivo legal.

E quais são esses delitos considerados hediondos?

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII, VIII e IX); (Redação dada pela Lei nº 13.964,de 2019)

I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

II - roubo:

a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V);

b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art.157, §2º-B);

c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964,de 2019)

III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º) (Redação dada pela Lei nº 13.964,de 2019);

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);(Redação dada pela Lei nº 12.015,de 2009)

VI - estupro de vulnerável (art.217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695,de 1998)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Leinº 9.695, de 1998)

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014)

IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum(art. 155, § 4º-A) (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: I - o crime de genocídio, previsto nos arts.1º,2ºe3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; II-o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art.18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019); V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.” (Redação dadapelaLeinº13.964, de 2019)

3.1 Homicídio Simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e Homicídio Qualificado (art. 1º, I, da Lei 8072/90)

Uma boa pergunta que se faz logo de início neste tópico é "o crime de homicídio simples em atividade típica de grupo de extermínio praticado antes da entrada em vigor da Lei 8930/94 pode ser considerado como hediondo?".

A ótica da vedação da vedação do retrocesso da lei in malam partem, em outras palavras, a lei penal só pode retroagir se for benéfica, se não é benéfica não pode retroagir.

Afinal de contas, estamos diante de um típico exemplo de novatio legis in pejus, ou seja, nova lei que piora a situação jurídica do agente. Portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei penal mais gravosa, vedação estampada no art. 5º, XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

HOMICÍDIO SIMPLES PRATICADO EM ATIVIDADE TÍPICADE GRUPO DE EXTERMÍNIO, AINDA QUE COMETIDO POR UM SÓ AGENTE – Essa hipótese legal teve o nítido propósito de atender o clamor popular, com improvável aplicação no cotidiano forense. Explico. É muito difícil imaginara ocorrência de um crime de homicídio exercido em atividade de grupo de extermínio que não seja caso de homicídio qualificado. Todavia, anotem aí que a única hipótese de um homicídio simples ser catalogado como hediondo ocorre quando ele é praticado em atividade típica de grupo de extermínio! É um homicídio condicionado, isto é, o seu caráter hediondo depende da presença de uma condição, qual seja, do homicídio simples ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

Tecnicamente, o que seria extermínio?

Extermínio deve ser compreendido como a destruição com mortandade de pessoas, tendo como elemento essencial a impessoalidade, ou seja, o agente mata outrem sem existir qualquer motivação pessoal, movido tão somente por questões ideológicas. Nas palavras do professor Cezar Roberto Bitencourt6, "extermínio é a matança generalizada, é a chacina que elimina a vítima pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou determinada classe social ou racial, como, por exemplo, mendigos, prostitutas, homossexuais, presidiários etc. A impessoalidade genocida é uma de suas características fundamentais".

Embora a lei faça menção ao termo “grupo de extermínio”, nota-se que o concurso de agentes não é uma exigência legal, até porque a lei define "quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio", ou seja, exemplifica tão somente o modo que o crime é pratica, não havendo na lei a exigência da pluralidade de agentes, não sendo, portanto, cabível tal obrigatoriedade pelos operadores do direito. Afinal de contas, a lei é expressa ao afirmar que a atividade de extermínio pode ser reconhecida ainda que cometida por um só agente, pois o que configura a hediondez do crime é a prática do homicídio "em atividade típica de grupo de extermínio". Destarte, o homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio será hediondo ainda que cometido por um só agente. Exemplo: João da Silva pega uma pistola e com animus necandi resolve matar torcedores do Palmeiras indistintamente na saída do estádio pelo simples fato deles gostarem daquela agremiação esportiva, porém ao matar o primeiro, a polícia local o deteve sob custódia, impedindo-o de matar mais torcedores.

No exemplo acima, denota-se que o que configura o crime é que João, apesar de sozinho, quis exterminar os torcedores do Palmeiras indistintamente, o que por si só configura a atividade típica de grupo de extermínio, não havendo a necessidade de várias pessoas para configurar a hediondez, basta que se tipifique a atividade típica de grupo de extermínio independente do número de agentes.

Ainda no exemplo do João, denota-se que o agente somente matou uma pessoa, será que ainda assim o crime é configurado como hediondo?

Ora, como João tinha o intuito de matar torcedores do Palmeiras indistintamente na saída do estádio pelo simples fato deles gostarem daquela agremiação esportiva, a Lei nº 8072/90 também não exigiu a pluralidade de vítimas para reconhecer que determinado homicídio foi perpetrado em atividade típica de grupo de extermínio, isto é, ainda que apenas uma pessoa figure como vítima desse delito, é de se reconhecer a hediondez se o agente agiu para atingir determinado grupo social, religioso, racial, político, etc.

Será considerado hediondo o homicídio simples em atividade típica de grupo de extermínio praticado por milícia, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança?

Primeiramente, é importante deixar consignado que a Lei 12720/12 realizou o acréscimo do parágrafo 6º no art. 121 do CP, porém não realizou qualquer alteração na Lei nº 8072/90. Assim, é correto dizer que não é hediondo o delito de homicídio simples praticado por milícia privada, sob o pretexto de segurança ante a ausência de previsão legal, embora possa a pena ser aumentada em virtude do art. 121, §6º, do CP. Pensamento diverso violaria o princípio da taxatividade. Resumindo, o homicídio será hediondo apenas se praticado em atividade típica de extermínio.

HOMICÍDIO QUALIFICADO – Será considerado hediondo qualquer homicídio qualificado (art. 121, §2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII, do Código Penal), independente da circunstância presenciada no caso concreto.

Vejamos as hipóteses de homicídio qualificado:

Art. 121, §2º, do CP: Se o homicídio é cometido:

I — mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe.

II — por motivo fútil.

III — com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum.

IV — à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

V — para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime.

VI — contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (feminicídio).

VII — contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido.

IX – contra menor de 14 (catorze) anos.

Importante trazer a baila um pouco sobre as circunstâncias que podem ser: a) objetivas (materiais ou reais) e b) subjetivas (ou pessoais). O professor Flávio Monteiro de Barros explicita, com maestria, essa diferença. Objetivas (materiais ou reais) são as que dizem respeito ao aspecto exterior do fato criminoso, como o modo de execução, o tempo ou lugar onde o delito é cometido e as qualidades da vítima. Exemplos: veneno, fogo, emboscada, repouso noturno etc. Subjetivas ou pessoais: são as que dizem respeito às qualidades do agente, seu estado anímico e suas relações com a vítima. Exemplos: reincidência, motivo torpe, motivo de relevante valor moral ou social, a qualidade de irmão da vítima etc7.

A respeito ao delito de homicídio qualificado-privilegiado, também conhecido como híbrido. O homicídio qualificado-privilegiado é hediondo?

Primeiramente, devemos ressaltar que a doutrina e a jurisprudência (HC 97034/MG, DJe07/05/2010) admitem a existência do homicídio qualificado-privilegiado, ou seja, aquele que ao mesmo tempo é qualificado e privilegiado (cometido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo após a injusta provocação da vítima), desde que a qualificadora seja de cunho objetivo (art. 121, §2º, III e IV, do CP – meios e modos de execução). Exemplo: O pai agindo por motivo de relevante moral mata o estuprador da filha mediante tortura.

Voltando à pergunta. O homicídio qualificado-privilegiado não é hediondo. Ora, Lei dos Crimes Hediondos sequer menciona qualquer homicídio privilegiado em seu rol taxativo. Seria extremamente incoerente ter um delito hediondo calcado em motivo de relevante valor moral ou social como hediondo. Por fim, como as causas de diminuição de pena reconhecidas neste homicídio qualificado-privilegiado devem, obrigatoriamente, ter natureza subjetiva, há de se reconhecer a natureza preponderante dessas, aplicando- se raciocínio semelhante àquele constante do art. 67 do Código Penal, que diz que, no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, devem preponderar aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência8. Nos autos do HC 153.728, a Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Felix Fischer, DJe 31/05/2010, deliberou que “por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos”.

3.2 Lesão corporal gravíssima funcional e Lesão corporal seguida de morte funcional (art. 1º, I-A, da Lei 8072/90,com redação dada pela lei 13142/15)

Essa hipótese passou a ser considerada hedionda com o advento da lei 13.142/15, que realizou um acréscimo na Lei dos Crimes Hediondos.

Será hediondo o delito de lesão corporal de natureza gravíssima (art. 129, §2º, do CP) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3, do CP), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

O art. 142 da Constituição Federal diz respeito aos integrantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

OBS 3:O art. 144 da Constituição Federal diz respeito aos diversos órgãos incumbidos da segurança pública: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, policiais civis, polícias militares, corpo de bombeiros e polícia penal. E os guardas civis? Se esse guarda civil estiver no exercício da função ou o crime se der em decorrência dela, é de reconhecer como hediondo. Ora, o art. 144, § 8º, da CF preconiza que os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, segundo o delineado no Estatuto Geral das Guardas Municipais (Lei 13.022/14). Da mesma maneira, os agentes de segurança viária também compõem a Segurança Pública, em razão do descrito no art. 144, §10º, da CF, inserido pela EC 82/2014.

E o parentesco por afinidade permite o reconhecimento da hediondez na lesão corporal de natureza gravíssima (art. 129, §2º, do CP) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3, do CP)? A resposta é negativa. O termo parentesco consanguíneo teve como finalidade excluir a qualificadora quando o crime em tela for praticado em face de um parente por afinidade. Exemplo: Cunhado ou sogra de um soldado da Polícia Militar.

3.3 Roubo

Antes do advento da Lei nº 13.964/19 era considerado como crime hediondo apenas o latrocínio, ou seja, o roubo seguido de morte (art. 157, §3º, in fine, do CP). Ocorre latrocínio quando o agente utiliza violência (física) para cometer o roubo e, dessa violência, surge o resultado qualificador morte da vítima. Esse resultado qualificador morte pode ser causado tanto a título de dolo como de culpa.

Pois bem. A referida lei, com vigência a contar da data de 23 de janeiro de 2020, ampliou as hipóteses de crime hediondo para o tipo penal do art. 157 do Código Penal. Com isso, as seguintes hipóteses passam a ser consideradas como crimes hediondos:

Arma de fogo é a arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil (Decreto nº 10.030/2019 – Anexo III do Regulamento de Produtos Controlados).

Arma de fogo de uso restrito – as armas de fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam: a) não portáveis; b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superiora mil e duzentas libras-pré ou mil seiscentos e vinte joules; ou c) portáveis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pré ou mil seiscentos e vinte joules (art. 2º, II, do Decreto nº 9.847/19). São aquelas que apenas podem ser empregadas pelas Forças Armadas, por determinadas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, com prévia autorização do Exército Brasileiro, nos termos da legislação específica.

Arma de fogo de uso proibido – a) as armas de fogo classificadas de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária; ou b) as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos (art. 2º, III, do Decreto nº 9.847/19). São aquelas que não podem serem pregadas por ninguém em nenhuma situação, ou seja, nem mesmo pelos integrantes das Forças Armadas.

João da Silva praticou o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo de uso restrito na data de 22 de dezembro de 2019. Tal agente sofrerá os rigores da Lei dos Crimes Hediondos?

A resposta é negativa. A referida lei, entrou em vigência a contar da data de 23 de janeiro de 2020. No momento do crime tal figura típica não era prevista como hedionda. Por ser uma novatio legis in pejus, a lei penal em comento não gozará de eficácia retroativa, porquanto não é mais benéfica ao agente, tudo em conformidade com o art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Ora, e se em um roubo, o agente emprega grave ameaça, e dessa ameaça a vítima sofre uma parada cardíaca, configurou-se crime preterdoloso de latrocínio, consequentemente, crime hediondo?

A resposta é negativa. Não é latrocínio e tampouco crime hediondo. Não há latrocínio quando o resultado morte advém de grave ameaça do agente. Motivo: A redação do art. 157, §3º, do CP19 emprega a expressão “se da violência resulta morte”. No caso, se a morte for resultado da grave ameaça exercida pelo agente do delito de roubo estaremos diante de um concurso de crimes (roubo e o delito de homicídio, que poderá ser doloso ou culposo a depender das circunstâncias do caso concreto).

E se um assaltante mata o seu comparsa, ainda durante o roubo, para ficar com todos os bens subtraídos. Logo, haverá latrocínio?

A resposta é negativa. Não haverá latrocínio, mas sim um concurso de roubo e homicídio, porquanto o resultado morte atingiu o próprio sujeito ativo do delito.

Vamos um pouco mais além, e se durante o roubo, o agente desfere tiros contra a vítima com o intuito de matá-la, porém, por erro na pontaria, acerta e mata o seu comparsa. Logo, haverá latrocínio? SIM! O caso é típico exemplo de aberractio ictus (erro na execução – art. 73 do CP20), em que o agente responde como se tivesse acertado a pessoa realmente visada.

3.3 - Extorsão (art. 158 do CP)

Antes do advento da Lei nº 13.964/19 era considerado como crime hediondo apenas a extorsão qualificada pelo resultado morte, na forma do art. 158, §2º, do Código Penal.

Com a vigência do pacote anticrime, passou a ser crime hediondo as seguintes modalidades criminosas previstas no art. 158 do Código Penal:

Repare que a Lei nº 8.072/90 apenas contemplou como hediondo a extorsão qualificada pelo sequestro (art.158, §3º, do CP): Se o crime é cometido mediante restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis)a 12 (doze) anos, além da multa; se resultar lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, § 2º e §3º, respectivamente. Exemplo dessa conduta criminosa: O popular sequestro relâmpago, em que a vítima é conduzida, no seu próprio automóvel, sendo coagida a revelar a senha de seu cartão bancário para que o agente possa retirar dinheiro em caixa(s) eletrônico(s). Tal delito somente será considerado como hediondo após a vigência da Lei nº 13.964/19, ou seja, o fato sofrerá os rigores da Lei dos Crimes Hediondos se for cometido após a data de 23 de janeiro de 2020, tudo para prestigiar o princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa (art. 5º, XL, da Constituição Federal).

Uma crítica a a Lei nº 8.072/90 neste ponto é que a pena dessa figura típica (art. 158, §3º, do CP) determina a aplicação da pena do crime de extorsão mediante sequestro. Com isso, a pena será consideravelmente maior do que aquela prevista no art. 159, §2º, pois a pena será de 16 a 24 anos se resultar lesão grave e de 24 a 30 se resultar morte. Com o advento da Lei nº 13.964/19, o delito de extorsão qualificada descrito no art. 158, §2º (extorsão praticada mediante violência), por mais desproporcional que possa parecer, não é hediondo, somente o § 3º do art. 158, CP é hediondo sendo um verdadeiro “cochilo” do legislador ordinário. No ponto, houve uma novatio legis in mellius, com manifesto efeito retroativo (art. 5º, XL, da Constituição Federal).

3.4 - Extorsão Mediante sequestro (art. 159 do CP)

O delito de extorsão mediante sequestro22 é considerado hediondo em qualquer modalidade. Vale dizer, quer na sua forma simples (art. 159, caput, do CP), quer na sua forma qualificada (art. 159, §§ 1º, 2º e 3º) quando o sequestro dura mais de 24 horas, se o sequestrado é menor de 18 anos ou maior de 60 anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrinha (atualmente associação criminosa), ou ainda, se do fato resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, em todos esses casos será considerado hediondo o delito de extorsão mediante sequestro, consumado ou tentado.

Assim, o crime de sequestro descrito no art. 148 do CP (sequestro e cárcere privado) é considerado hediondo? A resposta é negativa. Afinal de contas, não consta do rol taxativo delineado no art. 1º da Lei nº 8072/90.

3.5 - Estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º do CP, com redação dada pela lei 12015/09)

O delito de estupro é etiquetado como hediondo, independentemente da modalidade. Assim, é catalogado como hediondo tanto o estupro em sua forma simples (art. 213, caput, do CP), bem como suas formas qualificadas em decorrência de lesão grave ou em razão da idade da a vítima (menor de 18 anos ou maior de 14 anos de idade) ou se resulta em morte (art. 213, §§º 1º e 2º, do CP).

É importante apontar que o inciso V do art. 1º da Lei nº 8072/90 sofreu alteração com a Lei 12015/09, diploma legal que revoga o art. 214 do CP (atentado violento ao pudor), porém migra todo o conteúdo normativo desse delito para o delito do estupro (art. 213 do CP), ocorrendo o fenômeno conhecido como continuidade normativa-típica, ou seja, não houve abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor, mas sim a permanência da conduta delituosa em outro tipo penal. Na verdade, a Lei 12015/09, por meio da nova redação dada ao art. 213 do CP, num conceito mais amplo de estupro, reuniu os anteriores crimes de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do CP – revogado pela lei 12015/09).

Qual foi a importância dessa nova redação dada pela Lei 12015/09 ao art. 1º, inciso V, da Lei 8072/90? Essa nova redação encerra uma antiga polêmica acerca do delito de estupro, em sua forma simples, ser hediondo, porquanto expressamente deixa bem claro que o art. 213, caput, do CP é hediondo.

3.6 - Estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º do CP, com redação dada pela lei 12015/09)

Antes da lei 12015/09, o estupro de vulnerável - Art. 217-A do CP: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos - correspondia ao delito de estupro (art. 213 do CP) c/c oart. 224 do CP (violência presumida).

Segundo posição dos Tribunais Superiores tanto o estupro como o atentado violento ao pudor (revogado art. 214 do CP) já eram considerados hediondos antes da Lei 12.015/90. Vale dizer, a hediondez desse delito não se deu com o advento da Lei 12.015/09. Vejamos um julgado do STJ:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 214, CAPUT, C.C. OS ARTS. 224, A, E 226, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 12.015/2009. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER HEDIONDO RECONHECIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à Lei n.º 12.015/2009, ainda que mediante violência presumida, configuram crimes hediondos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Embargos de divergência acolhidos a fim de reconhecer a hediondez do crime praticado pelo Embargado. (STJ, EREsp 1225387/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 04/09/2013)

Para não deixar qualquer dúvida sobre o caráter hediondo, a Lei 12015 inseriu expressamente o estupro de vulnerável no art. 1º, inciso VI, da Lei nº 8072/90.

3.7 - Epidemia com resultado morte(art. 267, §1º, do CP)

Primeiramente devemos definir o que é epidemia.

Epidemia é o surto de uma doença infecciosa que atinge inúmeras pessoas por meio de propagação de germes patogênicos. Repare que apenas a propagação de doenças que atinge seres humanos pode caracterizar o delito do art. 267, §1º, do Código Penal25. Assim, tratando-se de enfermidade que atinja plantas ou animais não há que se falar no tipo penal do art. 267, §1, do CP, mas sim no delito não hediondo descrito no art. 61 da Lei 9605/9826 ante a falta de previsãolegal.

Cumpre ainda destacar que o crime de epidemia culposo (art. 267, §2º, do CP27) não é hediondo, ainda que resulte no resultado morte, por absoluta falta de previsão legal.

**3.8 - Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, §1º, §1º-A e §1-B do CP28)**

Inicialmente, a Lei 9677/98 alterou a redação desse crime, assim como majorou a sua pena para reclusão, de dez a quinze anos, e multa. Em seguida, mais precisamente com a edição da Lei nº 9695/98, esse crime foi alçado à categoria dos crimes hediondos.

As formas qualificadas desse delito descritas no art. 285 do CP, que prevê o resultado qualificador lesão grave ou morte, também são figuras hediondas.

O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o HC 239363/PR declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do CP, por entender que tal reprimenda violava os princípios da proporcionalidade e razoabilidade ao fixar penas tão elevadas. Assim, com base na analogia in bonam partem, o STJ determinou que ao delito do art. 273 do CP deve ser aplicada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), ou seja, pena de reclusão, de 5 a 15 anos. Vejamos esse importante julgado do STJ:

HABEAS CORPUS. CRIME DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, § 1º-B, V, DO CP). MITIGAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OBSERVÂNCIA. ARGUIÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO. SUBMISSÃO À APRECIAÇÃO DA CORTE ESPECIAL. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 1. A aplicação da pena prevista para o delito inscrito no art. 273, § 1º-B, do Código Penal mostra- se excessivamente desproporcional, contudo, para que que a Sexta Turma afaste a incidência do preceito secundário da norma, cumpre antes, em respeito à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e tendo em consideração o disposto na Súmula Vinculante 10/STF, a declaração expressa da Corte Especial acerca da sua eventual inconstitucionalidade. 2. Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, com a devida remessa dos autos à Corte Especial, conforme a previsão dos arts. 97 da Constituição Federal, 480 e 481 do Código de Processo Civil e 200 do RISTJ, para que julgue o incidente. (HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2012, DJe 18/12/2012)

Contudo, o Supremo TribunalFederal, em julgamento realizado na data de 24 de março de 2.021, nos autos do RE de nº 979962firmou a seguintetese de repercussão geral: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/1998 - reclusão de 10 a 15 anos - à hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do artigo 273, naredação originária - reclusão de um a três anos e multa"

Por fim destaco que o crime de falsificação culposa de medicamento, quer na sua modalidade simples, quer na sua modalidade culposa, não é considerado hediondo.

3.8 - Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou de adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, §§1º e 2º do CP)

Esse crime passou a ser considerado hediondo por meio da Lei 12.979/14, que alterou a lei dos crimes hediondos. Vejamos a redação desse crime.

Art. 218-B do Código Penal: Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa.

§2º Incorre nas mesmas penas:

I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§3º Na hipótese do inciso II do §2º,constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

O tipo penal do art. 218-B, caput, do CP quando for praticado nas modalidades submeter, induzir, atrair e facilitar consuma-se no exato momento em que a vítima passar a exercer à prostituição, ainda que não tenha atendido qualquer cliente. Reparem que nessas modalidades o crime é instantâneo de efeitos permanentes. Com isso, o delito de favorecimento à prostituição praticado por uma dessas modalidades e antes da Lei 12.979/14 não pode ser considerado hediondo, pois o delito estava consumado quando a referida lei entrou em vigor. Pensamento contrário violaria o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, da CF)e da anterioridade.

De outro giro, quando o tipo penal do art. 218-B for praticado pelas modalidades impedir ou dificultar o abandono da prostituição, o crime consuma-se no exato momento em que a ofendida tem a intenção de deixar a prostituição e o agente impede esse desejo. Assim, a consumação prolonga-se durante todo esse período de obstáculo criado pelo agente, ou seja, estamos diante de um crime permanente. Logo, o delito de favorecimento à prostituição praticado por uma dessas modalidades será considerado hediondo se a vigência da Lei 12.979/14é anterior à cessão da permanência. Aplica-se na espécie a Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a vigênciaé anterior à cessão da continuidade ou da permanência”.

3.9 - Furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum(art. 155, §4º-A,do CP)

Esse crime passou a ser considerado hediondo por meio da Lei 13.964/19, que alterou a lei dos crimes hediondos. A mens legis foi justamente dar um tratamento mais rigoroso ao agente que elege como meio de execução para o cometimento de furto o emprego de explosivo ou artefato que cause perigo comum. Essa figura típica descrita no art. 155, §4º-A, do Código Penal visa combater o perigo causado ao meio social com os inúmeros estouros de caixa eletrônico em terminais bancários por esse país afora.

Cuida-se de novatio legis in pejus. Logo, essa catalogação como crime hediondo não alcança aos fatos praticados antes da vigência da lei nº 13.964/19, sob pena de malferir o preceito constitucional estabelecido no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

3.10 - Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da lei 2889/56)

Vejamos os arts. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 2889/56:

Art. 1º da Lei 2889/56: Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Art. 2º da Lei 2889/56: Associarem-se mais de três pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior;

Art. 3º da Lei nº 2889/56: Incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º:

De fato, o delito de genocídio essencialmente diz respeito apenas ao art. 1º da Lei nº 2889/56, porém o legislador ordinário também resolveu etiquetar como hediondos os delitos estampados nos artigos 2º e 3º da Lei 2.889/56.

3.11 - Posse ou porte ilegal de arma de uso proibido (art. 16 da Lei 10.826/03)

A lei nº 13.497/17 inseriu nova figura delituosa prevista fora do Código Penal no rol dos crimes hediondos, in casu, o delito de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito catalogado no art. 16 da Lei 10.826/03. À época da edição da Lei nº 13.497/17, com vigência a contar de 27 de outubro de 2017, o art. 1º, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos apresentava a seguinte redação: “Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previstos nos arts. 1º, 2º, 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, e o posse ou porte ilegal de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826,de 22 de dezembro de 2003.

De acordo com o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 13.964/19, consideram-se também hediondos, tentados ou consumados o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

3.12 - Comércio ilegal de arma de fogo (art. 17 do Estatuto do Desarmamento)

Esse crime passou a ser considerado hediondo por meio da Lei 13.964/19, que alterou a lei dos crimes hediondos. Trata-se de novatio legis in pejus. Logo, essa catalogação como crime hediondo não alcança aos fatos praticados antes da vigênciada lei nº 13.964/19, sob pena de malferir o preceito constitucional estabelecido no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

3.13 - Tráfico internacional de arma de fogo, acessórioou munição (art. 18 do Estatuto do Desarmamento)

Esse crime passou a ser considerado hediondo por meio da Lei 13.964/19, que alterou a lei dos crimes hediondos. Trata-se de novatio legis in pejus. Logo, essa catalogação como crime hediondo não alcança aos fatos praticados antes da vigênciada lei nº 13.964/19, sob pena de malferir o preceito constitucional estabelecido no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

3.14 -Crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado

Esse crime passou a ser considerado hediondo por meio da Lei 13.964/19, que alterou a lei dos crimes hediondos. Trata-se de novatio legis in pejus. Logo, essa catalogação como crime hediondo não alcança aos fatos praticados antes da vigência da lei nº 13.964/19, sob pena de malferir o preceito constitucional estabelecido no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Cabe ainda ressaltar que os delitos de associação criminosa (art. 288 do CP) e de constituição de milícia privada (art.288-A do CP) não foram inseridos no rol dos crimes hediondos, ainda que voltada à prática de delito hediondo ou equiparado, sob pena de malferir o princípio da legalidade.

Não confunda organização criminosa com associação criminosa. Podem ser observadas quatro grandes diferenças entre associação criminosa e organização criminosa:

4 Crimes Equiparados a Hediondos

Deflui do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que “a lei considerará inafiançável e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Desse dispositivo constitucional podemosobservar que o legislador estabeleceu 3 delitos como equiparados a hediondos (3 delitos que iniciam com a letra “t”), quais sejam, Tortura, Terrorismoe Tráfico ilícito de drogas. Assim, a Constituição Federal estipulou que esses três delitos devem receber o mesmo tratamento conferido aos crimes hediondos.

A Constituição Federal ao etiquetar os crimes equiparados aos hediondos não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador ordinário, garantindo, de antemão, que os apenados pelos crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo submetam-se ao mesmo tratamento severo conferido aos delitos hediondos.

De forma idêntica aos delitos hediondos, os crimes a eles equiparados são inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia e sujeitam-se aos rigores penais e processuais penais descritos na Lei nº 8072/90. Tanto os crimes hediondos como os equiparados são alcançados pela prescrição. Lembre-se que a CF elenca como imprescritíveis apenas dois delitos: a) o racismo; b) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (art. 5º, incisos XLII e XLIV, da CF).

Enquanto o rol dos crimes equiparados a hediondos consta expressamente no art. 5º, XLIII, da CF, não podendo ser alterado em virtude de ser uma cláusula pétrea(art. 60, § 4º, incisoIV, da CF31), o rol dos crimeshediondos é fixado em lei ordinária, suscetível, portanto, de alteração legislativa, situação, aliás, verificada com as leis de nº 8930/94, 9695/98,11464/07, 12015/09, 12.978/14, 13.497/17 e 13.964/19.

4.1 - Tortura

No plano infraconstitucional, a tortura foi tratada inicialmente delineada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90),com a seguinte redação: Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura.

Esse dispositivo legal era de constitucionalidade duvidosa haja vista que era absolutamente vago e impreciso justamente por não definir o que realmente seria tortura e, portanto, malferindo o princípio da legalidade. Com isso, a Lei nº 9455/97 em seu art. 4º revogou expressamente o art. 233 do ECA e conceituou a tortura nos seguintes termos:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

4.2 -Tráfico ilícito de drogas

A Constituição Federal apontou o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, porém não definiu a infração penal, transferindo essa incumbência ao legislador ordinário.

Ocorre que tanto a antiga Lei de Drogas (Lei 6368/76) como a atual (Lei 11343/06) não delimitou, por meio de nomen juris específico, o alcance da expressão tráfico de drogas. Todavia, o art. 44, caput, da Lei 11343/0632 estabeleceu uma série de vedações aos crimes descritos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei de Drogas, de modo a concluir que tais delitos seriam os equiparados a hediondos.

Dois delitos merecem atenção especial nesse momento: a) associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas);b) tráfico privilegiado de drogas (art. 33, §4º, da Lei de Drogas).

Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que o delito de associação para o tráfico não é um crime equiparado a hediondo. Eis o acórdão:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃOPENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. BENEFÍCIOS. REQUISITO OBJETIVO.PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. LAPSOSTEMPORAIS DISTINTOS. CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) NO CASO DE PROGRESSÃO E DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA O LIVRAMENTO, VEDADA A SUA CONCESSÃO AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. ARTS. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. 2. Não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente para a progressão do regime prisional, sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para preenchimento do requisito objetivo. 3. No entanto, a despeito de não ser considerado hediondo o crime de associação para o tráfico, no que se refere à concessão do livramento condicional, deve-se, em razão do princípio da especialidade, observara regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, exigir o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. 4. Ordem parcialmente concedida para afastar a natureza hedionda do crime de associação para o tráfico e determinar que o Juízo da execução, no que se refere a tal delito, proceda a novo cálculo da pena, considerando, para fins de progressão de regime e de livramento condicional, respectivamente, as frações de 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) (HC 429.672/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018).

No que se refere ao tráfico privilegiado, isto é, quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa, o Pleno do STF entendeu que esse delito não deve ser equiparado a hediondo nos autos do HC de nº 118553, deliberado em 23 de junho de 2016. Tal decisão do STF acarretou no cancelamento da súmula 512 do STJ que entendia o tráfico privilegiado com natureza equiparada a hediondo. Vejamos um julgado do STF sobre o tema:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICODE DROGAS PREVISTONO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. LAPSOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIORTRIBUNAL DE JUSTIÇA.SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I -A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte. A superação desse entendimento constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II - A situação, no caso concreto, é excepcional, apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente. - Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 250 dias-multa. IV - Ao indeferir o pleito da defesa para alterar os lapsos para a progressão de regime e livramento condicional para 1/6 e 1/3, respectivamente, sob o fundamento de que o crime de tráfico de drogas é hediondo, o Juízo da execução submete o paciente a patente constrangimento ilegal. V - Este Tribunal, ao julgar o HC 118.553/MS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas. VI – Impetração não conhecida, mas ordem concedida de ofício, para determinar ao Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal-DEECRIM 10ª RAJ/Sorocaba, que promova a alteração do cálculo da pena do paciente, permitindo, se for o caso, que o condenado seja promovido ao regime mais benéfico e possa ser beneficiado pelo livramento condicional após o cumprimento, respectivamente, de 1/6 e 1/3 da pena. (HC 136886, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017)

No mesmo sentido, vale destacar o teor do art. 112, §5º, da LEP, com redação pela Lei nº 13.964/19, que assevera o tráfico privilegiado de drogas (art. 33, §4º, da Lei nº 11,343/06) como crime não hediondo para os fins de progressão de regime.

4.3 - Terrorismo

O delito de terrorismo atualmente está definido no art. 2º, caput, da Lei 13260/16, in verbis:

O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

5 - Vedação à concessão de anistia, graça e indulto

Primeiramente, devemos lembrar que anistia, graça e indulto são formas de clemência soberana. A anistia corresponde ao esquecimento pelo Estado da conduta criminosa cometida pelo agente. Essa causa extintiva da punibilidade decorre de lei elaborada pelo Congresso Nacional, com efeitos retroativos, nos exatos termos dos artigos 21, XVII e 48, VIII, da Constituição Federal. Já o indulto e a graça são concedidos mediante Decreto Presidencial. Em razão da previsão estampada no artigo 84, §único, da Constituição Federal33, o Presidente da República pode delegar essa missão ao Advogado-Geral da União, ao Ministro de Estado (Ministro da Justiça) e ao Procurador-Geral da República. Graça é individual e, em regra, se dá mediante solicitação (provocação) do apenado, ou seja, graça é o indulto individual (indulto em sentido restrito). O indulto apresenta caráter coletivo e se dá mediante ato espontâneo do Presidente da República.

Por sua vez, a Lei dos crimes hediondos anuncia que, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto (art. 2º, I, da Lei nº 8072/90).

Diante dessa situação, indago-lhe: a proibição de concessão de indulto da Lei nº 8072/90 é constitucional?

O STF adota a segunda corrente:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 7.046/2009. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. IMPOSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o instituto da graça, previsto no art. 5.º, inc. XLIII, da Constituição Federal, engloba o indulto e a comutação da pena, estando a competência privativa do Presidente da República para a concessão desses benefícios limitada pela vedação estabelecida no referido dispositivo constitucional. Precedentes. 2. O Decreto n. 7.046/2009 dispõe que a concessão dos benefícios de indulto e comutação da pena não alcança as pessoas condenadas por crime hediondo, praticado após a edição das Leis ns. 8.072/1990, 8.930/1994, 9.695/1998, 11.464/2007 e 12.015/2009. 3. Ordem denegada. (HC 115099, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 19/02/2013)

Uma boa questão, é cabível indulto humanitário (aquele aplicável aos condenados que sejam portadores de grave deficiência física ou debilitado estado de saúde) aos crimes hediondos e equiparados pelo STJ?

Antes de responder tal pergunta, vale a pena lembrar que o indulto humanitário é destinado aos condenados portadores de grave deficiência física ou debilitado estado de saúde. Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça entende que o indulto humanitário pode ser aplicado aos apenados por crimes hediondos ou equiparados, com base no princípio da humanidade:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO HUMANITÁRIO. CRIME HEDIONDO. ART. 1º, VII, "A", E ART. 8º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO6.706/2008. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PRETENSÃODE SIMPLES REFORMA.DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 419.354/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018).

Todavia, o Supremo Tribunal Federal caminha em sentido oposto do Superior Tribunal de Justiça. Assim, segundo o Pretório Excelso, não seria cabível o indulto humanitário aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a esses. Destaca-se o seguinte julgado:

Habeas corpus.2. Tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). Condenação. Execução penal. 3. Sentenciada com deficiência visual. Pedido de concessão de indulto humanitário, com fundamento no art. 1º, inciso VII, alínea a, do Decreto Presidencial n. 6.706/2008. 4. O Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade da concessão de indulto a condenado por tráfico de drogas, independentemente da quantidade da pena imposta[ADI n. 2.795 (MC), Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 20.6.2003]. 5. Vedação constitucional (art. 5º, inciso XLIII, da CF) e legal (art. 8º, inciso I, do Decreto n. 6.706/2008) à concessão do benefício. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (HC 118213, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/05/2014).

6 - Liberdade provisória e fiança

Antes da edição da lei 11.464/07, o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8072/90 vedava expressamente a concessão de liberdade provisória e fiança aos crimes hediondos e aos equiparados a esses. Aliás, existia até a súmula 697 do STF35 que ratificava essa proibição.

Com o advento da Lei 11.464/07, o art. 2º, inciso II, da Lei 8072/90 foi alterado, passando a ser defeso tão somente a concessão de fiança. Com isso, o magistrado diante do caso concreto pode conceder liberdade provisória sem fiança. Por sua vez, a súmula 697 do STF perdeu seu sentido com o ingresso da Lei 11464/07 no ordenamento jurídico.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC de nº 104339 asseverou que a proibição de liberdade provisória pelo legislador calcada na gravidade em abstrato é inconstitucional, cabendo ao juiz, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, deliberar pela concessão, ou não, da liberdade provisória, vejamos a ementa do julgado:

Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal.5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida. (HC 104339,Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012)

Nos dias atuais, os acusados por crimes hediondos, terrorismo, tortura e tráfico ilícito de drogas podem ser agraciados com a liberdade provisória sem fiança, bem como ter a sua prisão relaxada por excesso de prazo para a formação de culpa ou outro motivo legal (vício no auto de prisão em flagrante delito, etc.).

7 - Regime de cumprimento da pena

Para uma melhor compreensão do tema, faremos uma rápida evolução cronológica do assunto.

Antes da edição da lei 11.464/07, o art. 2º, §1º, da Lei nº 8072/90 determinava que o regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos e equiparados seria o integralmente fechado, ou seja, não admitia a progressão de regime. Inicialmente, o STF chancelou a constitucionalidade desse dispositivo legal e editou a súmula 698 para reforçar essa questão.

Todavia, ao apreciar o HC 82959 em 23/02/2006, o STF decidiu que o regime integral fechado delineado no art. 2º, §1º, da Lei nº 8072/90 violava os seguintes princípios constitucionais: dignidade da pessoa humana, individualização da pena, isonomia e proporcionalidade. Por consequência, a progressão de regime passou a ser possível nos mesmos moldes dos crimes comuns, isto é, com o cumprimento de 1/6 da pena poderia ocorrer a promoção carcerária.

Ocorre que, posteriormente, ao julgar o HC de nº 111840 em 27/06/2012, o Supremo Tribunal Federal também declarou como inconstitucional a obrigatoriedade do regime inicial fechado do art. 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos para penas não superiores a 8 anos, por malferir o princípio da individualização da pena. Logo, o regime inicial fechado para os crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo ou tortura somente ocorrerá se o condenado for reincidente ou se as circunstâncias do caso concreto recomendarem o regime mais gravoso, mediante fundamentada decisão judicial. Em outras palavras, o regime inicial para esses crimes acima pode ser o semiaberto e o aberto. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o magistrado deve observar os entendimentos consagrados nas súmulas 718 e 719 do STF:

Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

8 - Progressão de regime nos crimes hediondos ou equiparados

Atualmente não há qualquer dúvida acerca da progressão de regime para crimes hediondos e equiparados. Esse temário era tratado no art. 2º, §2º, da Lei nº 8072/90, que foi expressamente revogado pelo art. 19 da Lei 13.964/19, diploma legal conhecido por pacote anticrime e responsável por endurecer o critério objetivo(cumprimento de pena) para a promoção carcerária de condenados por crimes hediondos e equiparados. Vejamos a redação do revogado art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90:

“A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de ExecuçãoPenal) (redação dada pela Lei 13.769/18)”.

Importante ressaltar que a Lei nº 13.964/19 alterou significativamente o regime de progressão.

Por ser a Lei nº 13.964/19 uma lex gravior, é de se destacar que a promoção carcerária para os crimes hediondos e equiparados cometidos antes da vigência do citado diploma legal segue a regra do revogado art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 ante a impossibilidade de retroagir norma penal mais gravosa (art. 4º, XL, da CF). Em resumo, as novas regras para a progressão de regime de crimes hediondos e equiparados aplicam- se apenas aos crimes cometidos após a data de 23 de janeiro de 2020, ocasião em que entra em vigor a Lei nº 13.964/19.

Com o advento da Lei 11.464/07, o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90 ganhou nova redação: A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Logo, a progressão de regime passou a ser admitida também no texto legal, com a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda. O requisito objetivo para a promoção carcerária dos crimes hediondos e equiparados é de 2/5 para primário e de 3/5 para reincidente. OBS: Como a nova redação do art. 2º, §2º da Lei dos Crimes Hediondos não faz qualquer exigência quanto à reincidência específica, é correto dizer que o cumprimento de 3/5 da pena será para qualquer espécie de reincidência (genérica ou específica).

Perguntar que não quer se calar, a lei 11464/07 tem efeito retroativo? Pode alcançar fatos pretéritos?

A resposta é negativa. O agente que praticou um delito hediondo antes da vigência da lei 11.464/07 progride com o cumprimento de 1/6 da pena (requisito objetivo previsto para os crimes comuns). Exigir para esses fatos anteriores o cumprimento do requisito objetivo mais gravoso (2/5 – primário ou 3/5 – reincidente) seria uma retroatividade maléfica, o que não é admitida no Direito Penal. Aliás, nesse sentido foram editadas duas súmulas, sendo uma vinculante e a outra do Superior Tribunal de Justiça.

Súmula vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento da pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula 471 do STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei 7210/1984 (lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

Com o advento da Lei 13.769/18surge uma progressão especial para mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, segundo determina o art. 112, §3º, da LEP. Cuida-se de promoção carcerária que exige requisitos mais brandos e destinada exclusivamente a mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, ainda que se trata de crimes hediondos. São esses os requisitos para essa progressão especial de regime: a) não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; b) não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; c) ter cumprido ao menos 1/8 da pena no regime anterior; d) ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional; e) não ter integrado organização criminosa. Estamos diante de requisitos cumulativos, ou seja, a ausência de qualquer desses requisitos inibe a concessão desse benefício em sede de execução penal. De acordo com o art. 72, VII, da LEP, com redação dada pela lei 13769/18, caberá ao Departamento Penitenciário Nacional acompanhar a execução das penas das mulheres beneficiadas com a progressão especial, monitorando sua integração social e a ocorrência da reincidência, específica ou não, mediante a realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais.

A possibilidade da revogação da progressão do regime para mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência estão delineados no art. 112, §4º, da LEP: cometimento de novo crime doloso ou a prática de falta grave. Com isso, a apenada sofrerá regressão de regime (art. 118, I, da LEP) e estará impossibilitada de obter essa progressão especial.

E quais são os requisitos para os condenados por crimes hediondos ou equiparados depois da vigência da Lei nº 13.964/19?

De acordo com a nova redação dada ao art. 112 da LEP pela Lei nº 13.964/19, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente.

O condenado por crime hediondo com resultado morte não fará jus à saída temporária, conforme preconiza o art. 122, §2º, da LEP, com redação pela Lei nº 13.964/19.

9 - Livramento condicional

O livramento condicional é um benefício previsto em sede de execução penal consistente em uma antecipação provisória da liberdade do acusado, após o cumprimento de determinada parcela da pena, mediante condições fixadas pelo Juiz da Vara de Execuções Penais.

Perceba que é um benefício que decorre do sistema progressivo de cumprimento de pena, mas não se exige a passagem por todos os regimes prisionais para a sua concessão. Vale dizer, o reeducando não necessita passar por todos os regimes carcerários (fechado, semiaberto e aberto) para fazer jus ao livramento condicional. Com isso, é possível o agente estar no regime semiaberto e já ter direito ao livramento condicional.

É, sem dúvida, um mecanismo de política criminal ao reduzir o tempo de encarceramento do reeducando, com a antecipação provisória da liberdade do acusado, mediante condições.

Preenchidos os requisitos legais, o magistrado deve conceder tal benesse, pois estamos diante de um direito subjetivo do executado.

É uma medida concedida pelo Juiz da Vara de Execuções Penais, após prévia manifestação do Ministério Público e da defesa (art. 112, §2º, da LEP). Após a edição da Lei 10.792/03, o parecer do Conselho Penitenciário deixou de ser obrigatório para o deferimento do livramento condicional (art. 131 da LEP).

Pois bem. O art. 5º da Lei dos Crimes Hediondos alterou o art. 83 do Código Penal.

Art. 83, V, do CP dispõe:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

V - cumprido mais de 2/3 (dois terços)da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

De acordo com a legislação comum, o livramento condicional será deferido no caso de cumprimento de um terço da pena se o agente for primário e metade em caso de reincidente, obedecidos os demais requisitos legais do art. 83 do CP.

Já no caso dos crimes hediondos ou equiparados, o inciso V do art. 83 do Código Penal, acrescentado pela Lei nº 8072/90, exige o cumprimento de mais de 2/3 da pena, desde que o apenado não seja reincidente específico em crimes dessa natureza. Para dissipar qualquer dúvida, o reincidente específico não fará jus ao livramento condicional.

Também não fará jus ao livramento condicional o condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, ainda que primário, conforme determina o art. 112, VI, “a”, e VIII, da LEP, com redação dada pela Lei nº 13.964/19. Repare que tal vedação somenteé válida para os crimes hediondos ou equiparados após a vigência da Lei nº 13.964/19, marcada para o dia 23 de janeiro de 2020. Pensamento diverso afrontaria o princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa.

Bibliografia

1 (STF – Segunda Turma –HC 104410, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27/03/2012)

2 TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos: o mito da repressão penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 98.

3 HC 86459/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 02/02/2007.

4 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 6ª edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2018, p.198.

5 TÁVORA, Nestor. Código de Processo Penal para concursos. 8ª edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2017, p. 692.

6 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal,2: parte especial– dos crimes contra a pessoa, 11ª ed. São Paulo: Saraiva,2011, p.68.

7 Monteiro de Barros, Flávio. Direito penal. Parte Geral. V.1. São Paulo: Saraiva, 6ª ed., p. 435.

8 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Penal Especial Comentada. Volume único. Salvador: Editora JusPodvm, 6ª ed. 2018, p.206.