Adicional de Insalubridade

DIREITO TRABALHISTA

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Conceito: Ambiente insalubre (que não é bom para a saúde), ou seja, aquele que pelas suas condições traz risco à saúde do trabalhador.

Previsão Legal: - Art. 189, 192, 195, CLT - Convenção 148 e 155 da OIT.

Convenção 148 - OIT. Trata sobre a Proteção dos Trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ruído e às vibrações no ambiente de trabalho.

Convenção 155, OIT. Trata sobre a segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho.

O trabalhador deve se ater ao ambiente de trabalho, se atuava com agentes químicos, ar, ruído e vibrações.

A lista do Ministério do Trabalho e Emprego é taxativa ou exemplificativa? Em outras palavras, é possível que a insalubridade deve se ater a NR 15.

Em resposta, se não estiver na referida norma, será impossível o enquadramento no adicional de insalubridade, enfim, o rol é taxativo!

SÚMULA nº 460 do STF:

PARA EFEITO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, A PERÍCIA JUDICIAL, EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, NÃO DISPENSA O ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ENTRE AS INSALUBRES, QUE É ATO DA COMPETÊNCIA DO MINISTRO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL.

SÚMULA nº 448 do TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Natureza jurídica indenizatória ou salarial?

SÚMULA nº 139 do TST

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).

A adicional de insalubridade integra a remuneração o qual pode variar entre 10%, 20% e

40% dependendo do grau do risco da saúde, com natureza jurídica salarial.

NRs Portaria 3.214/78 do MTE:

• Ruído Contínuo ou Intermitente;

• Ruído de Impacto;

• Exposição ao calor;

• Radiações ionizastes;

• Trabalho sob condições hiperbáricas;

• Radiação não ionizante;

• Vibrações;

• Frio;

• Umidade;

• Agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada pelo limite de tolerância e inspeção no local de trabalho;

• Poeiras minerais;

• Agentes químicos;

• Agentes biológicos.

Remuneração - em regra 10%, 20% e 40%, porém pode ser pactuado um adicional maior por meio de norma coletiva (art. 611-A XII da CLT).

Obs1: DSR (Descanso Semanal Remunerado)?

OJ SDI 1 - 103 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E FERIADOS (nova redação) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

Horas extras?

OJ SDI 1 - 47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008.

A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. Como calcular?

Salário + adicional de insalubridade / 220 (jornada mensal do trabalhador que tem jornada diária de 8hs) + 50% x número de horas extras.

Como definir o grau do risco para percentual a ser acrescido? Normas Regulamentadoras. Portaria 3.214/78. Em regra, apura-se mediante perícia técnica!

A base de cálculo para o adicional de insalubridade?

Súmula vinculante nº 4 do STF:

Declaração de inconstitucionalidade do art. 192 da CLT sem pronúncia de nulidade (Direito Constitucional Alemão - (Unverinbarkeits e rklarung).

Enquanto não houver mudança na lei, prevalece o previsto no art. 192, CLT.

Com a e exceção do técnicos em radiologia, a base de cálculo não é o salário mínimo, mas o salário da categoria. (art. 16, Lei 7.394/85).

Intermitência ou interrupção momentânea, dá o direito ao empregador a não pagar o adicional de insalubridade? Teria que analisar a intermitência e se o EPI eliminaria o risco à saúde, nesse caso o recomendado seria em regra uma perícia técnica.

Súmula nº 47 do TST

INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Fornecimento de EPI elimina o risco?

Súmula nº 80 do TST:

INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Súmula nº 289 do TST

INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Observação: Tem que ser um EPI com Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho. A consulta pode ser feita diretamente no site do MTE.

O não uso do EPI cabe justa causa? Sim, (art. 158, parágrafo único CLT), porém, recomenda-se à empresa e fazer treinamentos aos empregados, primeiramente a se fazer uma advertência, e caso haja ato reiterado, a justa causa.

E se eu não saber o grau de risco e pedir valor a mais? Não se preocupe temos a Súmula 293, TST.

SÚMULA Nº 293 do TST

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

O menor de 18 anos não pode trabalhar em ambiente insalubre, porém se ocorreu de fato o trabalho em ambiente insalubre, faz jus ao pagamento do adicional.

Gestante (como ficou com a reforma?) - Antes da ADI pela letra da CLT a gestante não poderá trabalhar em hipótese de ambiente insalubre de grau máximo. Se for de grau médio e mínimo, apresentando atestado autorizando, poderá trabalhar mesmo gestante. ADI 5938 - inconstitucional idade do art. 394-A, incisos II e III da CLT. Conclusão - hoje em nenhuma hipótese a trabalhadora gestante pode trabalhar em ambiente insalubre.

Cumulação dos adicionais, é possível? Não é possível a acumulação de adicional de insalubridade e periculosidade. IRR - 239-55.2011.5.02.0319. Porém, o empregado pode escolher o que lhe for mais vantajoso.

Receber mais quando houver mais de um agente nocivo, é possível? Não, conforme NR15, mais precisamente no item 15.3.

Pagamento espontâneo do empregador do adicional configura na presunção da atividade insalubre?

Súmula nº 453 do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT.(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

Situações Possíveis (Causa de pedir):

Empregado que nunca recebeu o adicional de insalubridade em ambiente insalubre?

Nesse caso, geralmente, deve se fazer a perícia por meio de RT para constatação da insalubridade do ambiente de trabalho.

Empregado que recebia e deixou de receber o adicional de insalubridade, pois alteraram seu local de trabalho?

Se houver modificação do local do trabalho por ambiente não insalubre, não irá caber a RT para o adicional de insalubridade. Na dúvida recomenda-se a perícia mediante RT se o empregado entende que há insalubridade simulada pela empresa.

Empregado que recebia o adicional de insalubridade e foi reduzido por norma coletiva?

Pode até discutir a nulidade da cláusula coletiva, em respeito do principio da irredutibilidade e intangibilidade do salário, e do princípio não retrocesso social por meio da norma coletiva.

Empregado que recebia e teve a supressão de forma unilateral sem alteração das condições de trabalho?

Cabe RT, pois nesse caso geralmente a empresa tenta simular que a insalubridade foi exaurida, porém, trata-se de uma forma da mesma se furtar da obrigação do pagamento do adicional.

Empregado que recebia, porém em grau de risco menor do que o devido?

Nesse caso, recomenda-se a perícia mediante RT para o reenquadramento para o grau de risco correto. Porém, o empregado deve se ater que se for fazer isso estando ainda trabalhando, muito provavelmente a empresa irá demití-lo.

Empregado que faz jus aos dois adicionais (periculosidade e insalubridade), porém quer receber o mais vantajoso?

Exemplo, a empresa somente reconhece a insalubridade, por conta de ser mais vantajosa à empresa, todavia, o empregado pode fazer a opção mais vantajosa conforme art. 193, §2º, CLT.

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