1 Introdução
Para o direito do trabalho, o que é periculosidade?
Conceito: atividades ou operações perigosas, na forma de regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e emprego, aquelas que por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente a determinadas situações que colocam em risco a integridade física do empregado.
2 Base Legal
Dispõe a CLT:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.
Convenção 155 da OIT - Trata da Segurança e Saúde dos Trabalhadores.
Convenção 148 da OIT - Trata sobre a Proteção dos Trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ruído e às vibrações no ambiente de trabalho.
Lista do MTE é Taxativa ou exemplificativa? É um rol TAXATIVO pelas NRs (Normas Regulamentadoras), ou seja, não admite interpretação extensiva da lei.
Art. 196, CLT c/c Súmula 460 do STF aplicado ao adicional de periculosidade, vejamos:
Art. 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.
Súmula 460 do STF: Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.
Trocando em miúdos, quais agentes nocivos adentram ao adicional de periculosidade?
Explosivos;
Inflamáveis;
Radiação Ionizantes ou substâncias radioativas;
Exposição a roubos, violência física, segurança pessoal e patrimonial;
Energia elétrica (NR 10, MTE);
Motocicleta.
3 Natureza jurídica
3.1 Indenizatória ou Salarial
Conforme se verifica no art. 193, §1º da CLT, o adicional de periculosidade recai sobre o salário.
Remuneração - 30% sobre o salário recebido.
Pode ser pactuado um adicional maior por meio de norma coletiva!
Observação01: DSR (Descanso Semanal Remunerado)? Não tem, pois a base de cálculo é o salário do empregado em que o DSR já está incluso!
Observação02: Horas extras? Súmula nº 132 do TST:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002). II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Como se enquadra? Normas Regulamentadoras. Portaria 3.214/78 n. 16.
Apura-se por meio de perícia técnica!
- Motociclista?
- E quem trabalha exposto a violência física? NÃO precisa de perícia.
Salário mínimo ou salário do empregado? Súmula nº 191 do TST:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Observação03: Intermitência: Súmulas 361 e 364 do TST.
Súmula nº 361 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.
Súmula nº 364 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)
II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).
Observação04: Fornecimento de EPI elimina o risco? Tem que ser um EPI com Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho.
Observação04: O não uso do EPI cabe justa causa (art. 158, parágrafo único CLT).
Observação05: Causa de pedir não vincula o pedido (Súmula 293, TST).
Súmula nº 293 do TST
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.
Observação06: Pedido de adicional de periculosidade não autoriza insalubridade caso constatado na perícia, será?
Observação07: Menor de 18 anos (art. 7º, XXXIII da CF) NÃO, porém se ocorreu de fato o trabalho em ambiente perigoso, faz jus ao pagamento do adicional.
Observação08: Gestante (como ficou com a reforma?)
Observação09: Cumulação dos adicionais, é possível?
IRR - 239-55.2011.5.02.0319
TST Não é possível a acumulação de adicional de insalubridade e periculosidade.
Observação10: Pagamento espontâneo: Súmula 453, TST
Súmula nº 453 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.
b) Situações Possíveis (Causa de pedir)
* Cliente que nunca recebeu o adicional de periculosidade
* Cliente que recebia e deixou de receber, pois alteraram seu local de trabalho
* Cliente que recebia e foi reduzido por norma coletiva
* Cliente que recebia e teve a supressão de forma unilateral sem alteração das condições de trabalho.
* Cliente que recebia, porém percentual menor do que o devido
* Cliente que faz jus aos dois adicionais (periculosidade e insalubridade), porém quer receber o mais vantajoso. Art. 193, §2º, CLT
Observação01: adicional de penosidade? Prevista em CCT.
Observação02: Trabalho em altura?
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO EM ALTURA. INDEVIDO. O trabalho em altura não enseja o pagamento do adicional de periculosidade. A NR 35 da Portaria 313/12 do MTE apenas estabelece requisitos mínimos e medidas de proteção para o trabalho em altura, não sendo base legal para o deferimento do adicional. Recurso ordinário do reclamante desprovido no aspecto. (TRT-4 - RO: 00202488120165040812, Data de Julgamento: 07/06/2018, 7ª Turma)