1 Introdução
Primeiramente, deve se entender que as horas extras adentram na jornada de trabalho.
Horas extras é o período em que o empregado fica à disposição do empregador aguardando ou executando ordens (art. 4º da CLT).
2 Base Legal
Dispõe a CLT:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
§ 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.
§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I - práticas religiosas;
II - descanso;
III - lazer;
IV - estudo;
V - alimentação;
VI - atividades de relacionamento social;
VII - higiene pessoal;
VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.
O empregado aliena sua mão de obra e com ela, o seu tempo à disposição do empregador.
3 Fundamentos
Esse período é limitado com base em 3 fundamentos: biológicos, sociais e econômicos.
Biológico porque o excesso pode trazer problemas de saúde, como estresse, fadiga, cansaço, repercutindo na saúde física e mental do trabalhador.
Sociais, pois o trabalhador tem que ter tempo para família, amigos, projetos pessoais, cursos, lazer, etc.
Econômicos, pois o empregado que trabalha fadigado, cansado, pouco produz, não trazendo qualquer vantagem econômica para a empresa.
Trata-se de matéria de ordem pública pois envolve medicina e segurança do trabalho, daí a limitação diária, semanal e mensal de horas a serem trabalhadas.
4 Aplicação das Horas Extras
a) Jornada - é o número de horas que o empregado trabalha e presta serviços a empresa durante 1 dia de trabalho.
b) Horário de trabalho - é o horário de entrada e saída do trabalhador.
c) Duração do trabalho - é gênero do qual são espécies a jornada, o horário de trabalho e os descansos / pausas.
Observação: As horas extras deverão ser calculadas sobre o salário do respectivo mês de referência.
4.1 Limite da Jornada
A CF trouxe no seu art. 7º, inciso XIII a limitação de jornada diária em 8 horas e semanal de 44 horas, podendo ser acordado a compensação e redução mediante acordo ou convenção coletiva.
Jornada Integral - 8 horas diárias (art. 58 da CLT);
Jornada Parcial - 30 horas semanais (art. 58-A da CLT);
Da mesma forma o art. 58 caput da CLT prevendo limite diário de 8 horas.
4.2 Jornada extraordinária
Uma vez ultrapassado o limite diário ou semanal da jornada, a empresa é obrigada a pagar, além das horas de trabalho, um adicional mínimo de 50% (art. 7º, XVI da CF e art. 59, §1º, CLT) ou aquele previsto na norma coletiva.
São diversos os motivos que podem ensejar as horas extras sendo que alguns a reforma alterou o status de tempo à disposição como por exemplo, as horas in itinere, práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, etc.
Obs01: o sobreaviso previsto no art. 244, §2º da CLT, é considerado tempo à disposição, porém não é remunerado como hora extra e sim em 1/3 da hora normal trabalhada. Salvo se o empregado é chamado nesse período para trabalhar, caso em que, ultrapassado o período máximo semanal, deve ser pago como hora extra.
Obs02: as variações de jornada não excedentes a 5 minutos observado o limite diário de 10 minutos não serão considerados tempo à disposição e tampouco serão descontadas do empregado.
Obs03: o tempo despendido da residência do empregado até a ocupação do seu posto de trabalho mesmo com transporte fornecido pela empresa, não considera-se jornada por não ser tempo à disposição do empregador.
Obs04: o empregado que trabalha em regime parcial (6 horas ou menos) poderá fazer horas extras caso sua jornada semanal seja no máximo de 26 horas, podendo acrescer em até 6 horas. Caso a jornada seja 30 horas semanais, é vedada as horas extras sob pena de configurar jornada integral.
Obs05: trabalhador externos, teletrabalhador e gerentes que exerçam cargo de gestão, estão excluídos do controle de jornada, logo não fazem jus as horas extras (art. 62, da CLT).
Obs06: horas extras obrigatórias do art. 61 da CLT, há discussão se as horas são para compensar o período em que a empresa ficou paralisada ou devem ser remuneradas com 50% ou quando a empregado trabalha mais por motivo de força maior (COVID 19 por exemplo) e se essas horas devem ser pagas como extra? A doutrina e jurisprudência não é unânime e há teses a favor e contra, sendo que o entendimento a favor do empregado é de que o art. 7º, XVI da CF não recepcionou o art. 61, §2º da CLT, logo, com base nessa premissa a empresa teria que pagar o adicional de horas extras.
Obs07: intervalo não previsto em lei é considerado tempo à disposição e se somar na jornada ultrapassando o limite, cabe horas extras. Súmula 118, TST:
Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.
Obs08: pré- contratação de horas extras é nula. Súmula 199, TST:
I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)
Obs09: caso o empregado permaneça fazendo horas extras por pelo menos 1 ano com habitualidade, e empresa venha a suprimir esse serviço complementar, terá direito a uma indenização correspondente a 1 mês de horas extras por ano trabalhado superior a 6 meses. Súmula 291, TST:
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Obs10: comissionista - valor hora da comissão (total da comissão dividido por 220) + 50%. Súmula 340, TST:
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
Obs11: apuração da média das horas extras é a soma das horas extras considerando os salários da época que foram prestadas. Súmula 347,TST:
O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.
Obs12: controle de ponto por exceção Lei 13.874/19 (lei da liberdade econômica). Anota somente as horas extraordinárias. A regra do ônus da prova permanece do empregado. mesmo a empresa com mais de 20 empregados, tem que ter a marcação da jornada excessiva. Exemplo prático de buscar prova: Funcionário faz horas extras no ramo de serviços de indústria, geralmente no site consta o horário de funcionamento da empresa. Todavia, deve se ater a exceção da Súmula nº 338 do TST:
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
4.3 Tabela de Jornadas
4 horas diárias - 20 horas semanais - 100 horas mensais;
6 horas diárias - 30 horas semanais - 150 horas mensais;
8 horas diárias - 44 horas semanais - 220 horas mensais (integral);
12 x 36 - 36 horas semanais - 180 horas mensais (mês c/ 30 dias) ou 192 horas mensais (nos meses que tem 31 dias).
Cuidado, pois se a jornada diária não ultrapasse às 8 horas diárias não haverá horas extras, porém, ressalvo que, mesmo não ultrapassando as 8 horas diárias, em certos casos pode ultrapassar as 44 horas semanais, nesse último caso há horas extras.
4.4 Outras categorias
Advogado - 20 horas semanais em caso de dedicação exclusiva;
Engenheiros e médicos - 8 horas;
Digitadores - jornada normal com intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos trabalhados;
Telefonistas - 6 horas diárias e 36 horas semanais;
Professores - 44 horas semanais.
4.5 Limite das Horas Extras e Compensação
A CLT no seu art. 59 prevê o limite de 2 horas extras diárias por acordo individual ou coletivo.
Em caso de ultrapassar esse limite, a empresa pode sofrer sanções administrativas além de ter que pagar as horas extras para o empregado.
Compensação de jornada ocorre quando o empregado trabalha além do limite em um dia, porém compensa em outro dia, mantendo-se a jornada semanal de 44 horas.
Por ex: empregado trabalha de segunda à quinta das 8hs às 18hs e às sextas até às 17hs com 1 hora de intervalo intrajornada.
CLT:
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
A jornada 12 x 36 é uma modalidade de compensação. Empregado que trabalha de segunda à quinta das 8hs às 18hs com 1 hora de intervalo e às sextas até às 17hs, totalizando 44 horas semanais.
Deve se pedir a nulidade do banco de horas ou compensação se o banco de horas ultrapassar os seis meses e no caso da compensação se não for feita no mesmo mês.
Banco de horas - leva esse nome, pois se assemelha a um banco onde há créditos e débitos de horas trabalhadas ou compensadas pelo trabalhador.
4.6 Alíquotas
- até 1 hora extra - 50% de adicional;
- de 1 a 2 horas extras - 60% de adicional;
- acima de 2 horas extras - 100% de adicional.
Deve se ater ao fato de que talvez a CCT de determinada categoria tem a previsão de um adicional maior.
5 Situações Possíveis (Causa de pedir) - Caso Concreto
* Empregado trabalhou além da jornada e de fato não recebeu ou a empresa pagava por fora.
* Empregado trabalhou além da jornada e recebia valor inferior um preço fechado (50 reais por sábado trabalhado). Nesse caso tem que cobrar a diferença e reflexos.
* Pré contratação de horas extras (súmula 199, I, TST), vedado.
* Empregado que trabalhava 12x36 sem o respeito ao descanso de 36 horas.
* Empregado que trabalhava no período de interjornada (11 horas, art. 66 da CLT), no caso da empresa que não respeita as 11 horas da intrajornada (descanço).
* Empregado que fazia serviço externo, porém tinha controle de jornada de forma indireta. Por exemplo, controle por meio de aplicativo (checkpoint).
* Empregado que tinha o cargo de gerente, porém na prática, era empregado sem poder de mando.
* Empregado que apontava nos cartões de ponto horário diverso do executado além da jornada. O que vale é o que de fato exercia na realidade.
* Empregado que tinha banco de horas, porém não compensava nos prazos do art. 59 da CLT.
* Empregado que laborava mais de 6 dias seguidos extrapolando 44 horas semanais.
* Empregado que recebia salário compressivo.
* Reflexo das horas extras excessivas (dano existencial), nesse caso cabe além das horas extras, o dano moral.
6 Informações Importantes
- Jornada parcial ou integral;
- Atividade da empresa;
- Função/Cargo;
- Localidade que prestava o serviço;
- Como era a marcação do ponto;
- O que fazia nas horas extras;
- Como era controlada a compensação;
- Se tinha extrato do banco de horas;
- Se poderia negar de fazer horas extras;
- Se era obrigado;
- Era fixo ou variável o período de labor extra;
- Se era trabalho externo, havia algum tipo de controle direto ou indireto;
- Se era gerente, tinha poder de mando, poderia representar o patrão, tinha liberdade e autonomia na direção do negócio.
Observação: talvez o empregado não tenha certeza da quantidade de horas extras que fez, então é necessário obter essas informações:
a) o que levou você a crer que teria direito as horas extras?
b) o que levava você a fazer as horas extras?
c) você tinha que bater o ponto sempre no mesmo horário?
Caso o empregado não tenha a média, é necessário ter a ciência do risco da ação por conta da sucumbência.