1 INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção de edificações ou de conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
A incorporação imobiliária é regida pela Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. De acordo com o Parágrafo Único do Artigo 28 da Lei nº 4.591/64, a incorporação imobiliária é conceituada como:
Parágrafo único – Para efeito desta lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
Nas incorporações imobiliárias, o incorporador vende frações ideais do terreno vinculadas às acessões das unidades autônomas (apartamentos, casas, salas, lojas, etc.), a serem construídas ou já em construção. Dessa forma, são obtidos os recursos necessários à implementação da edificação.
Segundo Thomaz Belley[1], citado por Zola Florenzano:
A incorporação é a forma pela qual o proprietário de um terreno reúne um grupo de interessados, vendendo, a cada um, uma parte ideal, com a condição precípua de nele construir um edifício, que na própria escritura é discriminado em planos horizontais, cabendo a cada um dos compradores uma parte autônoma e outra ideal nas coisas comuns do edifício.
1.1 Incorporador
Para responder à questão Quem é o incorporador?, o Artigo 29 da Lei 4.591/64 estabelece:
O incorporador é a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas em edificações a serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
O incorporador deve enquadrar-se nos requisitos impostos pelo Artigo 31 da Lei 4.591/64. Desse modo, o incorporador será:
O proprietário do terreno, seu promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário do terreno, com título celebrado em caráter irrevogável e irretratável.
O construtor ou o corretor na qualidade de procurador do proprietário do terreno.
Vamos conhecer algumas das obrigações e alguns dos requisitos que configuram a condição de incorporador:
OBRIGAÇÕES:
Além daquelas previstas em lei, são obrigações do incorporador:
Transferir a fração ideal alienada;
Outorgar a escritura definitiva de venda da fração ideal do terreno, transmitindo o domínio, juntamente com as acessões relativas à unidade autônoma;
Promover a construção do edifício dividido em unidades autônomas, diretamente ou por meio de construtora contratada;
Fixar as condições da construção;
Entregar aos adquirentes as unidades que compraram, prontas e acabadas.
REQUISITOS:
A condição de incorporador é extensiva aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios destinados à constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras (Artigo 30 da Lei 4.591/64).
Para que seja possível efetivar a alienação de unidades em construção ou a serem construídas (ou seja, que ainda não existem fisicamente), é indispensável o registro da incorporação imobiliária no Registro Geral de Imóveis competente, com a individualização das unidades da edificação a ser construída. Para tanto, faz-se necessário o registro do memorial de incorporação.
Os documentos referentes ao incorporador e ao projeto são integrantes do memorial de incorporação.
1.2 Condomínio convencional ou voluntário
Configura-se condomínio voluntário ou copropriedade quando duas ou mais pessoas tornam-se proprietárias de um mesmo bem. Está regulado nos Artigos 1.314 a 1.326 do Código Civil. Condomínio de fato, pela doutrina moderna, é um desdobramento de condomínio.
Os condôminos possuem direitos assegurados, vejamos:
Permitido
Cada condômino pode:
· Usar da coisa conforme sua destinação;
· Exercer sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a indivisão;
· Reivindicar a coisa de terceiro;
· Defender a posse da coisa;
· Alienar sua parte ideal;
· Instituir ônus e gravames sobre a coisa.
Não Permitido
Por outro lado, o condômino não pode:
· Alterar a destinação da coisa comum;
· Permitir que terceiros utilizem a coisa comum como um todo, sem o consenso dos demais coproprietários.
O que é o memorial de incorporação?
O memorial de incorporação é o conjunto dos documentos enumerados no Artigo 32 da Lei 4.591/64, referentes ao imóvel, ao incorporador e ao empreendimento:
Título aquisitivo do imóvel;
Projeto de construção do empreendimento aprovado pelas autoridades competentes;
Memorial descritivo, com as especificações do empreendimento;
Discriminação das frações ideais de terreno, com as unidades autônomas a elas correspondentes;
Minuta da futura convenção do condomínio edilício.
1.3 Crime contra economia popular
O incorporador responderá por crime contra a economia popular, em caso de afirmações falsas sobre a constituição, alienação ou construção das edificações. Esse crime será punível com reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinquenta vezes o salário mínimo nacional (Artigo 65 da Lei 4.591/64).
Ademais, o Artigo 66 da Lei 4.591/64 estabelece que a negociação de frações ideais de terreno em desconformidade com as disposições legais do Artigo 32 constitui contravenção penal relativa à economia popular, punível com multa de cinco a vinte vezes o salário mínimo nacional.
1.4 Prazo de carência
O incorporador pode estabelecer um prazo de carência de, no máximo, 180 dias para a incorporação. Durante esse prazo, contados do registro do memorial de incorporação, o incorporador poderá desistir da incorporação imobiliária, restituindo aos adquirentes as importâncias pagas no prazo de 30 dias contados da denúncia da incorporação.
A inclusão desse tipo de cláusula de carência é razoavelmente comum, especialmente, em tempos de incerteza econômica ou jurídica. Em tempos de incerteza, o incorporador não pode determinar, com razoável exatidão, qual demanda encontrará para o produto objeto da incorporação.
1.5 Financiamento e construção
A incorporação imobiliária sempre mereceu a atenção do legislador a fim de proteger os adquirentes das unidades imobiliárias em construção. Esses adquirentes acabam por financiar, na maioria dos casos, a construção de seus imóveis.
Enquanto não estiver concluída a construção e não tiver sido pago o preço pelos adquirentes, ainda não terá ocorrido a transferência do domínio das unidades para os adquirentes. Desse modo, as unidades continuam a pertencer ao patrimônio geral do incorporador, e podem, portanto, vir a satisfazer outros credores do incorporador (como as dívidas trabalhistas e tributárias), à luz do princípio de que o patrimônio de uma pessoa é a garantia geral de seus credores.
1.6 Proteção dos adquirentes
A fim de proteger os adquirentes de imóveis em construção, a Lei 10.931/04 incluiu os Artigos 31-A a 31-F na Lei 4.591/64. Esses artigos preveem a possibilidade de instituição de um patrimônio de afetação sobre determinada incorporação imobiliária.
Pela lógica do patrimônio de afetação, o imóvel em construção ficaria em um patrimônio separado do restante do patrimônio do incorporador, respondendo apenas pelas dívidas relativas a sua construção. Essa medida visa proteger o adquirente para que, ao final da construção, ele receba seu imóvel.
O que é patrimônio de afetação?
A incorporação imobiliária submetida ao patrimônio de afetação é aquela na qual, a critério do incorporador, seu terreno e suas acessões (isto é, as construções) bem como os demais bens e direitos a ela vinculados ficam segregados do patrimônio do incorporador.
O objetivo da medida é atingir uma finalidade específica, qual seja, a construção e a entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Nesse caso, o imóvel e suas acessões só responderão pelas dívidas e obrigações relativas àquela construção, sem se comunicar com o restante do patrimônio do incorporador.
O grande benefício decorrente da medida prevista no Artigo 31-A da Lei 4.591/64 é que, em caso da falência do incorporador, as obras que sejam submetidas ao patrimônio de afetação não respondem perante os demais credores do incorporador falido, mas somente perante os compradores das unidades daquele edifício em construção e de eventual agente financiador daquela obra.
O patrimônio de afetação pode ser constituído, a qualquer tempo, mediante a averbação no Registro de Imóveis competente, de termo firmado pelo incorporador e pelos titulares de direitos aquisitivos sobre o terreno (se for o caso).
Os demais artigos da Lei 4.591/64 estabelecem todos os procedimentos próprios da incorporação imobiliária submetida ao patrimônio de afetação.
1.7 Contratos de incorporação
O grande benefício e instrumento de proteção ao consumidor que podemos destacar na aplicação do CDC nos contratos de incorporação imobiliária é a ideia da flexibilização do pacta sunt servanda nos casos previstos no Artigo 6º, Inciso V, e no Artigo 51, Parágrafo 2º.
Esses casos admitem a revisão do contrato caso seja verificada a presença de cláusulas abusivas ao direito do consumidor ou em razão de fatos supervenientes que o tornem excessivamente oneroso para o consumidor.
O CDC determina a nulidade de cláusulas que:
Excluam ou reduzam a responsabilidade do fornecedor por vício do produto;
Subtraiam do consumidor a opção de reembolso da quantia paga, nos casos previstos no CDC;
Transfiram a responsabilidade do fornecedor a terceiros;
Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada;
Permitam ao fornecedor variar o preço do produto, entre outras.
1.8 Cláusula penal ou multa
Em observância aos princípios de boa-fé e função social dos contratos, o contrato de incorporação celebrado à luz do Código de Defesa do Consumidor deverá prever cláusula penal (multa, isto é, penalidade ajustada entre as partes para o descumprimento de uma obrigação) que não seja excessivamente onerosa para o adquirente.
O contrato de incorporação também deverá ter a previsão de cláusula penal contra o incorporador em caso de descumprimento contratual.
Veja um exemplo!
A cláusula penal contra o incorporador que atrasa a entrega da obra deve ser (em regra) na mesma proporção da multa que vier a ser estabelecida para a hipótese de não devolução do imóvel por parte do adquirente inadimplente em caso de resolução ou término do contrato.
Neste cenário, e seguindo orientação doutrinária e jurisprudencial, as empresas incorporadoras vêm adaptando seus contratos, merecendo referência os Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta que a ADEMI – Associação dos Dirigentes do Mercado Imobiliário – e o SECOVI – Sindicato das Empresas de Construção, Compra e Venda e Administração de Imóveis – firmaram com o Ministério Público de alguns estados, contemplando limitações nas estipulações de cláusulas penais, obrigatoriedade de fornecimentos de manuais de conservação e utilização dos imóveis, observância rigorosa da obrigação de arquivamento de memorial de incorporação, entre outras, com destaque para as seguintes estipulações:
As multas por atraso de pagamento não poderão ser superiores a 2% do valor da parcela atrasada, salvo alteração na legislação em vigor;
A incorporadora não iniciará a negociação das unidades antes de registrado o Memorial de Incorporação;
Em caso de rescisão contratual antes da entrega da unidade, não haverá cláusula penal superior a 10% do valor do contrato, nem superior ao valor já pago pelo adquirente;
Na hipótese de rescisão por culpa do adquirente, os valores que excederem a 10% do valor do contrato serão devolvidos, observando-se a mesma periodicidade e índice contratual utilizados nos pagamentos efetuados pelo consumidor;
Não haverá cláusula restritiva da responsabilidade civil por eventuais vícios da construção;
Não haverá cobrança de juros durante a obra;
Os juros não poderão exceder 12% ao ano, calculados pela tabela Price;
Deverá haver cláusula que informe a possibilidade de vir a ser contratado qualquer tipo de financiamento para a construção, que exijam garantias como, por exemplo, a hipoteca da própria unidade;
Os instrumentos particulares de contrato de incorporação deverão conter os requisitos mínimos que possibilitem seu registro no Registro de Imóveis;
Estando o empreendimento hipotecado, o cancelamento da hipoteca sobre a unidade do adquirente deverá ser feito no prazo de 180 dias da entrega das chaves, no caso de unidade quitada, ou então da quitação, o que ocorrer por último. Após esse prazo, o incorporador fica sujeito à multa na mesma proporção da multa por atraso na entrega da obra;
A cláusula de tolerância em favor do incorporador, para prorrogar o prazo de entrega da obra em caso de atraso por fatores imprevisíveis, deve ter termo determinado de até 180 dias (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/08/2017. DJe 21/09/2017).
Além disso, encontram-se pendentes de julgamento no Superior Tribunal de Justiça os temas 970 e 971, em regime de Recurso Repetitivo. Eles tratam da possibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal nas hipóteses de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção (tema 970) e da possibilidade de inversão em desfavor da incorporadora, em razão de atraso nas obras, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o comprador (tema 971)
Como é de praxe em Recursos Repetitivos, todos os recursos em andamento que abordam estes temas ficam suspensos até a decisão de mérito do tribunal.
1.9 Fato do produto e vício do produto
Mesmo após o término do contrato, sobrevive a aplicação do CDC à relação constituída entre incorporador e adquirente, ainda que haja a entrega dos imóveis aos adquirentes dentro do prazo contratual, em estrita observância aos termos contratados, com cumprimento e quitação das obrigações contraídas pelas partes (por parte do incorporador, entregar a unidade e, por parte do adquirente, pagar o preço).
Portanto, o incorporador é responsável pelos danos que o consumidor venha a sofrer em razão do fato do produto ou do vício do produto. Vejamos seus conceitos:
Fato do produto: É o defeito de qualidade ou quantidade que, além de comprometer a servibilidade do produto, oferece risco, de qualquer maneira que seja, à segurança do consumidor ou de terceiros.
Vício do produto: É o defeito que compromete a prestabilidade ou servibilidade do imóvel ofertado. O imóvel está em desconformidade entre a prestação (construção e entrega da unidade) e a contraprestação (pagamento do preço estipulado).
Em qualquer dos casos, a responsabilidade do incorporador é objetiva, ou seja, independe da demonstração de culpa.
Os prazos para o adquirente reivindicar do incorporador a reparação pelos danos sofridos são:
Fato do produto – cinco anos contados da data do conhecimento do dano – Artigo 27 do CDC;
Vício do produto – que poderia ser facilmente constatado, tratando-se de imóvel – 90 dias.
Como exemplo de vício de produto, podemos destacar a pintura, o revestimento e o funcionamento das instalações elétricas ou hidráulicas, que diminuem o valor patrimonial do imóvel. O defeito também pode se verificar se o imóvel apresentar dimensão em mais de 5% do anunciado ou ofertado (Artigo 500 do Código Civil de 2002).
1.10 Aplicação das regras
A aplicação das regras do CDC aos contratos de incorporação imobiliária é inequívoca, com respaldo em três características que configuram a relação entre o incorporador e o adquirente:
O contrato de adesão coloca o adquirente em uma posição vulnerável frente ao incorporador;
O incorporador é considerado como fornecedor de bens e serviços;
O adquirente torna-se consumidor quando o bem imóvel é destinado a seu uso, como destinatário final.
[1] BELLEY, Segundo Thomaz. In: Condomínio e Incorporações - Comentários a Lei de Estímulo a Construção Civil. Forense: 1966, p. 101.